杨忱 徐中亮

摘 要 在关联企业中的破产中，实质合并破产是一种对全体债权人较为公平的做法。但因实质合并破产已突破公司独立法人人格，必须有严格的判断标准方能突破法人人格。本文指出建立实质合并破产判断标准需从“行为表现”和“程度要求”两方面入手，分别需达到“关联企业高度混同”以及“混同达到难以拆分的程度” 。标准确立后，从申请人、管辖法院、决定权三方面确定实质合并破产的程序标准。

关键词 关联企业 实质合并破产 判断标准 程序标准

作者简介：杨忱、徐中亮，北京盈科（重庆）律师事务所。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.032

一、引言

关联企业作为市场经济发展的积极产物，突破了传统经营模式，通过企业间的关联关系降低了交易成本，提高了交易效率；然而关联企业在方便了自身的同时，也大量存在通过关联交易转移财产逃避债务等对债权人不利的情形。一旦关联企业进入破产程序，因关联企业间复杂的人事、财务、债权债务关系，若仍按照传统破产程序分别清算或重整，则可能影响非关联企业债权人的公平受偿，而且整个破产程序既费时又费钱。因此，关联企业的实质合并破产 为解决上述难题提供了解决之道。

二、关联企业的认定

要启动实质合并破产程序，必须解决的问题是确定什么是关联企业。严格来说，关联企业是经济概念，我国公司法和破产法领域中并未对关联企业或关联公司进行界定，而仅在税收和会计相关条例规范中有规定 。在联合国贸易法委员会《破产法立法指南：第三部分破产企业集团对待办法》中，对企业集团的定义是：两个或多个通过控制具有重要所有权而联系在一起的企业。就其本质而言，此处的企业集团可等同于本文的關联企业。

虽然关联企业这一定义未在法律法规当中得以统一，但不可否认的是，关联企业的核心都是关联关系。一般而言，如果企业之间存在关联关系，则可以将其识别为关联企业，具体表现为：一是资本上的关联。指因存在控股关系而在企业之间建立的联系。二是协议上的关联。指企业之间为获取某种利益而通过合同形式建立起的联系。三是其他形式的关联。指企业之间通过其他控制形式建立起的联系，比如因存在人事或表决上的制约而形成某种控制关系。

综上，本文对关联企业的认定应建立在具备关联关系的基础上，但实际中不应仅局限于上述表现形式，而更应着重观察实际上的控制或相互影响因素，这样才不至于由于教条主义导致认定标准的僵化。

三、实质合并破产的标准

（一）实质合并破产的必要性

基于关联企业之间交易的隐蔽性以及为逃避债务而进行财产转移的可能性，若仍按照传统破产程序对各关联企业分别进行破产清算或重整，可能会有以下几方面的后果：其一，由于关联企业之间相互存在的债权债务关系，可能会导致无财产担保的普通债权人受偿比例减少，从而影响破产程序的实质公平；其二，某些关联企业之间人、财、物高度混同，甚至所有关联企业共用一套财务账本，无法区分各关联企业自身的资产和负债，致使破产程序复杂，费用高昂，久拖不破也间接影响债权人的利益；其三，部分关联企业实际构成一个经营主体，虽然各自工商登记为独立的企业，但或因其生产链上的相互依存性，或因其主营业务的同一性，各自分别破产可能会降低将关联企业作为一个整体所得收益。

为避免关联企业分别破产带来的不利后果，可引入实质合并破产制度。实施实质合并破产可带来下列效果：首先，将所有被合并破产的关联企业作为一个整体，它们各自的资产和负债作为单一财产个体来处理；其次，被合并破产的关联企业之间的债权债务关系消灭，不再相互清偿；最后，将所有被合并破产的关联企业承担的债务和享受的债权合并在一起进行处理。 通过实质合并破产所带来的效果可以看出，该制度可以更好地保护外部债权人的合法权益，外部债权人不会因关联企业间的不当关联行为而降低清偿份额；同时消灭大量关联企业之间的债权债务关系也有利于提高破产程序的效率，节约人力财力。

因此，关联企业间实质合并破产不仅有利于实现破产法的立法目的——保证债权的公平受偿，还有利于提高效率，实质合并破产具有存在的必要性。

（二）反对实质合并破产的理由

尽管关联企业间实质合并破产从法院和管理人角度来说，具有较大的便捷性，但反对的声音从未停歇过，反对观点的核心围绕关联企业的实质合并破产是对公司法人人格独立的否定展开。其中一个重要理由是：公司法中“人格独立”原则构成债权人与债务人进行交易之时的交易基础，即债权人与企业产生交易时是基于对该企业的了解与信任，而实质合并破产则将所有关联企业糅合在一起，这样的结果是债权人当初无法预料到的，可能与债权人交易初衷不符，从而损害债权人期待利益，从而将市场交易置于一个不确定性的基础之上。 另一个反对的理由则是：合并破产将会改变各债权人在各破产企业中受偿的顺序和比例，同时由于内部债权债务的相互抵消，使得关联企业以外的债务比例加大，使破产企业将付出更大的成本，另外关联企业内部负债较低公司的债权人为负债较高公司的债权人支付了成本。

这两种反对理由从一定程度上说明了在实质合并破产领域内破产法与公司法、债权人与债务人之间的紧张关系，但并不能否认实质合并破产给关联企业整体和全体债权人所带来的巨大好处。对于法人人格的反对理由，因关联企业破产前已经存在的大量关联交易或其他内部操作已经否认了法人独立的人格，公司只是其背后股东用来谋取私利的工具，若仍不刺破公司面纱将关联企业合并起来当作一个整体，则将严重损害其他债权人的利益。而对于损害债权人期待利益的反对理由，其仅仅关注了个别债权人与企业交易时的期待利益，而忽略了作为所有债权人整体的利益，以偏概全。对于破产企业将支付更多的外部成本的反对理由，其只考虑了低负债公司债权人付出的成本，没考虑全部关联企业作为一个整体进行重整或清算后资产整合带来的负债率降低、盈利性增强的期待利益。

实质合并破产制度虽有其存在的必要性，但之所以在实践中不多见，主要是由于什么情况下适用实质合并破产制度缺乏统一具体的判断标准。下文即对该标准的制定进行探讨。

（三）实质合并破产的标准

实质合并破产有着诸多好处，但选择适用时仍应遵守谨慎性的原则，只有达到了一定的标准才能进入实质合并破产程序。在美国，理论界最常被引用的是美国东部地区弗吉尼亚破产法院在In re Vecco Construction Industries 一案中提出的适用合并破产制度的七个标准 。由法官在审理破产案件的过程中根据具体的案情分析是否具有七个标准要素来适用实质合并破产程序。我国是成文法国家，现行法律法规未对何种情况适用实质合并破产程序作出规定，实践中虽有部分破产企业已采用该程序，但仍缺乏一个统一而明确的标准进行规范。借鉴美国In re Vecco Construction Industries 一案中的标准对制定我国实质合并破产程序适用标准具有一定的指导意义。

在判断关联企业是否应适用合并破产制度时，应当从“行为表现”和“程度要求”两方面进行考虑。

1.行为表现的核心判断标准应为关联企业的高度混同，若达不到高度混同的标准，即使是关联企业也不能合并破产，而应该各自按照各自的资产负债进行清算或重整。具体来说，高度混同有以下几方面的考察要求：

第一，人员上的混同。各关联企业的员工为同一批人员，董事、监事、高级管理人员交叉任职，法定代表人均为同一人或各企业均由同一实际控制人控制。此种混同是最易发现的也是最为常见的。

第二，财务上的混同。表现形式主要有：（1）各关联企业没有独立的财务制度；（2）共同使用一套财务账簿，或虽分开记账，但资金都受制于一个机构；（3）交叉使用一个或几个银行账户，使得各公司银行流水混乱。另外，关联企业财务上的混同多是由于实际控制人为逃避债务或逃避税赋而利用关联企业相互独立的法人人格进行资产转移造成的。

第三，资产负债上的混同。表现形式主要有：（1）各关联企业均在同一办公场所办公，办公用品、生产工具等资产所有权无法有效区分；（2）某一关联企业的债务可能由另一关联企业的资金偿还，凭证混乱记载，难以区分具体每项债权债务的归属。

第四，营业范围上的混同。各关联企业在营业范围上或因上下游关系形成产业链，或因营业范围重合，所有关联企业在经营范围、定价和交易方式上均统一由核心控制企业支配，利润归为某些关联企业享有。以独立法人之名行经营一体化之实。

第五，存在不正当关联交易行为。关联企业通常存在从属关系，控制企业通过优势地位压榨从属企业，比如压低、抬高交易价格，或者要求从属企业提供连带责任担保，最终由从属企业承担担保责任等。这些不正当关联交易的目的在于达到控制企业的利益最大化。更有甚者，在预见到企业面临破产风险时，关联企业利用其关联关系相互之间资产转移，比如将从属企业的资产以明显过高或过低的价格转移到控制企业，从属公司破产时没有任何优质资产，空留一身债务进入破产程序等。这些不正当关联交易对从属企业债权人而言是极不公平的。

2.程度要求的判断标准应确立为“难以拆分”。除了前面“高度混同”的标准外，还需注意关联企业在合并的程度上需达到“令人绝望的混同”才可以适用实质合并破产程序。但实际上“令人绝望的混同”在各国实践中都未有量化的标准，是一种“精准的模糊”，给予法官一定的自由裁量权反而可以更好地达到公平的效果。但可以肯定的是，如果强行拆分各关联企业所需花费的时间、金钱成本已经足以影响债权人的受偿比例，那么就可以认定为达到了难以拆分的程度要求。

四、实质合并破产的程序

关联企业实质合并破产有多种启动方式，主要来说分为三类：最常见的一种是各关联企业因破产原因分别进入破产程序，然后实施实质合并；第二种是部分关联企业先进入破产程序，由已进入破产程序的企业直接申请对其他关联企业启动实质合并破产程序；还有一种是在破产程序开始之前，各关联企业进行合并重组成为单一主体后再进入破产程序。本节仅探讨第一种启动方式下的程序问题。

（一）申请人

1.债权人。债权人有权申请关联企业进入实质合并破产程序。债权人只要是某一关联企业的债权人即可，不要求同时是所有关联企业的债权人。因为债权人最希望能够公平受偿，又相对了解债务人的财产状况，由债权人提出申请具有合理性。但需考虑到，在某一关联企业中债权比例较高的债权人必然不愿意合并破产，而债权比例较低的债权人又可能因为信息不对称等因素无法得知关联企业间的内部情况，无法提出有效的合并破产申请。

2.债务人。债务人对于自身以及其他关联企业的关联关系和财产状况最为清楚，由债务人申请合并破产最为便捷。虽然债务人合并重整可能会提高整体盈利率，但也可能对此前违法行为付出代价，因此并非所有债务人均愿意提起合并破产申请。

3.管理人。管理人接管破产企业的过程实际就是了解企业大小事务的过程，因此对接管企业及其关联企业是否存在人格混同的情况较为清楚，同时由于管理人多由律师事务所、会计师事务所等专业中介机构担任，对实质合并的效用有更清晰的认识。因实质合并破产可以使管理人免于对混同资产、互负债权债务的划分，在一定程度上减少管理人工作量；同时因管理人多为中立的机构，以实现债权人公平受偿为管理目标，管理人既有动力申请合并破产也又有能力促成管理目标，因此，由管理人提起实质合并破产最为合适。

综上，申请进入实质合并破产程序的申请人可以是某一关联企业的债权人、债务人和破产管理人，其中由管理人提出实质合并破产申请最为合适。

（二）管辖法院

1.所有关联企业破产均由同一法院管辖。在这种情况下，实质合并破产管辖法院自然由受理破产的法院管辖。

2.各个关联企业破产由不同法院管辖。各个关联企业的住所地可能并不在同一地区，由于破产案件是由债务人所在地人民法院管辖 ，因此受理破产的法院可能不盡相同。此时应遵循由核心企业住所地法院管辖的原则。核心企业大部分情况下是控股企业，但也不排除某些情况下控股企业并不实际参与生产经营，只是单纯控股的情况。此时若控股企业与核心企业不在同一地点，关联企业的主要资产和多数债权人均不在控股企业所在地，那么选择核心企业所在地为管辖地更为适宜。

但实际操作中存在一定困难。一方面，若由核心企业或控股企业住所地法院裁定实质合并破产的，可能其他关联企业已进入破产程序，导致实质合并破产程序推进困难；另一方面，若由其他关联企业住所地法院裁定实质合并破产的，由会因关联企业主要资产和多数债权人以及相关材料原距离因素等存在无案可审的情况。另外，即便所有法院均达成合意确定实质合并破产由某一法院审理，還存在资料移送、债权人大会召开配合性的种种阻碍。

（三）决定权

1.债权人会议通过。债权人会议是表达债权人意志，协调债权人行为的破产议事机构。 《破产法》规定债权人会议有权决定通过重整计划、破产财产分配方案、更换管理人等事项，其目的在于全面保护债权人的利益。而合并破产制度设置的初衷是保护整体债权人的利益，因此申请人提出合并破产的决议后，最终应当提交各自的债权人大会通过，至于表决结果的有效性，可以参照《破产法》第64条第1款的规定，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上，同时应当由各关联企业的债权人会议均表决通过。

2.人民法院裁定。债权人会议通过合并破产方案后，仍然应当报人民法院同意，由人民法院审查后作出同意合并破产的裁定。

五、结语

综上，关联企业之间实质合并破产程序的落实具有现实土壤，其适用标准和具体程序都需要进行严格的规定才能切实保障债权人的利益。

注释：

关联企业在破产程序中的合并有程序合并与实质合并之别。所谓程序合并，就是案件的合并审理，如多个破产企业的并案审理、集团企业的整体重整，但各企业仍保持法人人格的独立，债务清偿比例等分别确定。所谓实质合并，则是将多个（两个及两个以上，下同）法人人格混同的关联企业视为一个单一企业，在统一财产分配与债务清偿的基础上进行破产程序，如多个企业的实质合并重整或清算，各企业的法人人格在破产程序中不再独立。

《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第五十一条“收税征管法第三十六条所称关联企业，是指有以下关系之一的公司、企业和其他经济组织：（一）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。”

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徐阳光.论关联企业实质合并破产.中外法学.2017（3）.第818页.

贺丹.破产实体合并司法裁判标准反思——一个比较的视角.中国政法大学学报.2017（3）.第72页.

美国东部地区弗吉尼亚破产法院在 In re Vecco Construction Industries 一案中提出了适用合并破产制度的七个标准：第一，区分单个企业独立的资产负债情况的困难程度；第二，各企业是否存在有合并的财务报表；第三，在单个场所合并后的收益情况；第四，财产的混同程度以及公司的经营范围是否存在一致性；第五，各企业主体的利益与所有权归属是否具有一致性；第六，是否存在互相提供贷款担保的情形；第七，企业间的财产移转是否办理了规定的正式手续。参见 E. g.， In re Vecco Construction Industries，In re Vecco Construction Industries， Inc，4 Bankr.（Bankr. E. D. Va.1980），Bankruptcy Reporter，Volume 4，407- 412.

《中华人民共和国企业破产法》第三条.

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