摘 要 在知识经济时代，知识产权制度已经成为国家科技振兴战略的中流砥柱。知识产权，这样一项事关公民精神发展的基本权利，我国宪法尚未给予确认和保障。然而，作为国家的根本大法的宪法，第一要义便是保护和确认公民的基本权利义务。本文通过分析知识产权应当具有的基本人权属性，以及对比知识产权在美国宪法中的保护现状，论证建立符合我国国情和宪法特征的知识产权保护制度的必要性及相应模式。

关键词 知识产权 基本人权 公私利益 宪法保护

作者简介：陈静源，中国海洋大学法学院研究生，研究方向：宪法学与行政法学。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.011

迄今为止，我国宪法已经历了六次修改，但“知识产权”一词并未明确的出现，而仅仅规定了我国公民的私有财产不受侵犯。 这里“私有财产”通常情况下被理解为有形财产，作为精神财富的知识产权却遭到了忽略，成为宪法保护下的模糊地带。

一、 知识产权人权属性

我们将“知识产权”定义为集体或个人在科学技术、文学艺术领域里所创造的精神财富，并依法享有的专有权。知识产权法也就应运而生，调整因此产生的各种社会关系，同时在推动国民经济发展和创新现代科学技术上的作用不可忽视的。知识产权是在商品经济和科学技术发展下产生的，也是该权利应当作为宪法权利的首要原因。关于知识产权的地位，吴汉东教授在《知识产权基本问题研究》、《知识产权的私权与人权属性》中分别提出，知识产权是人生而享有的，和生命权、自由权一样，属于卢梭主张的“天赋人权”，是人的基本权利。

（一） 知识产权人权属性的国际化

知识产权兼具财产权和人身权两个内涵，财产权可以在转让，人身权却与人身不可分离，这一特性决定了侵犯知识产权行为的特殊危害性，侵犯财产权的同时伴随着人身权。传统的观点认为知识产权是一项私权而非人权，但从各国实践来看，国际社会很早便认定了知识产权隶属于基本人权的范畴。

最早将知识产权划分到人权范围的是《世界人权宣言》和《美洲人类权利与义务宣言》。知识产权包括两个方面的内容：一是公民对自己创造成果的所有权；另一方面是公众使用和享受智力创造活动所带来利益的权利。这两方面分开来说可以作为私人财产权、科学文化艺术权利紧密联系在一起，被普遍承认为基本人权。当今国际社会，保护人权的主要组织为联合国，以《联合国宪章》为先河，制定了一系列国际人权宪章，知识产权也就因此具有了国际人权意义。另外两项人权重要宣言—— 1948年《世界人权宣言》第27 条阐述人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术、科学进步及其产生的福利，并保护自己创作的作品带来的精神和物质利益。”1976年《经济社会和文化权利国际公约》第15 条规定：人人生而享有文化生活，科学进步及其带来的利益。上述公约赋予了知识产权三项国际性的人权意义。

（二） 人权性质的法理

欲将知识产权作为人权，必须从法理意义出发，将其与普通人权的性质进行对比分析。

首先，既然知识产权是人生天赋的，那么每个人不会由于客观条件上的差距从而在法律地位上不平等，从而对自己的智力成果主张同等的权利。且与通常意义上的平等权相似，一切知识产权都平等的受法律的保护，任何对知识产权的侵犯行为也都平等的受到法律的追溯。

其次，知识产权可以视为出版的自由，属于言论自由的一方面。言论自由既包括了创造者创作作品的自由以及出版的自由权利，同时授予创造者以专属权利，使其积极主动地投入到知识产品的创作创新中，并愿意使其得到更好广泛的传播，从而实现这项权利的保障。

最后，人权的内容既包括物质和精神两方面的权利。物质方面表现为财产权；精神方面则大多为人格尊严。虽然知识产品本就是一种拟制的资产，但是这项无实体的财富也可以使创造者和发明者基于自己的知识产品索取物质利益。从精神方面来看，可以说知识产品是凝结了创造者、发明者的智慧价值和人格尊严。

二、知识产权的公私利益平衡

（一）个人利益层面

从私人利益层面保护知识产权有以下两个理由：

首先，根据现行的法律部门的划分，知识产权属于民法的保护的范畴，但在宪法条款中，公民的基本权利包括私有财产权，但没有指明知识产权的内容，而在科学、文学、艺术创造自由权中，也没有对因这种创造行为而产生的收益的保护规定。将知识产权从人的方向去理解，它就增加了对宪法的诉求，就需要在宪法的层面加以重视。我国宪法中规定公民享有言论自由权，言论自由是一项宪法权利，言论自由包括学术、艺术等的创作和出版。

现行《宪法》中有规定私人财产受到宪法的保护，该项权利具有个人智慧凝结性，按照“额头流汗”原则具有个人私权属性。对它的保护虽然目前还没有纳入宪法的高度，但其作为私有财产神圣不可侵犯。在学理上确认知识产权为私权，才能将其纳入个人私有财产权的范畴，从而得到根本法在源头上的保护。

其次，知识产权具有人身属性还表现在署名权、发表权、修改权以及保护作品的完整权等著作权的子权利上，这些权利与著作权人不可分割，是人格尊严、荣誉权的体现。

（二）公共利益层面

相对于知識产权成果的创造者来说，在享受知识产品带来的利益同时，也承担将知识成果转化成公共利益的义务。知识产权法设立的初衷，不是为著作权人垄断权，更不是仅仅着眼于私人财富的增长，而是将这些知识成果赋予市场属性，保障其在公众中的流通，促进知识的传播和科技的进步，既激发了个人创造的热情，也促进了社会整体的进步。宪法作为根本大法，作为公民权利的保障书，势必要将全体公众的利益作为调整对象。当一个国家在社会发展过程中高度强调知识产权的重要地位时，才能最大限度的发挥其效益。

美国是用公共利益来规制知识产权的典例。美国宪法中的知识产权方面的条款，分别体现在著作权和专利权之中。纵观美国宪法我们不难发现，促进知识的进步和科技的创新，加强公共利益的覆盖面，是美国设立知识产权保护法的首要目的。资本主义国家是由市场主宰的，个人所有权制是市场经济的前提，而知识产权则恰恰相反，通过高额报酬来激励个人，从而使公共利益分享知识产权的收益目的。这一调控手段并不与资本主义国家的立法精神相冲突。另外，美国作为英美法系的成员，宪法中关于知识产权的条款也在司法判例中多有体现，美国司法审判中可以直接适用美国国会宪法的公共利益条款。

（三）公私利益的平衡

所谓利益平衡，是指当事人之间、私益与公益之间的权利义务分配应当符合一般公众的心理平衡状态。利益平衡——既公平原则，是民法基本原则和社会大众对法律的最低要求。从人权的角度来说，知识产权制度需要达到以下三个方面的利益均衡：（1）著作权人自身成本收益均衡；（2）知识产权人、传播者和公众三者之间的平衡；（3）原权和发展权人之间的平衡。

关于宪法视角下的公私利益平衡，以美国，日本，俄罗斯为例，有很多值得借鉴的模式和经验。美国宪法中通过赋予专利权人或者著作权人以有限的垄断时间，为公共利益的最大化提供了正当性。日本是一个善于学习的国家，在经济、科技等方面都在奋力追赶美国。在智力成果保护方面，日本制订了“知识产权立国”战略 ，在《日本宪法》第二十九条的明确规定：财产权应当适用于大众利益。与上述两个国家不同，俄罗斯宪法虽然直接明确的规定知识产权受法律保护，但在条款中并没有涉及公共利益平衡的有关内容，而是很大限度的直接保护著作权人的利益。《俄罗斯联邦宪法》也规定，公民有思想和言论、新闻传播出版等方面自由。并阐述了俄罗斯联邦是多元化的开放意识形态，为著作权人的创作自由提供多种实现途径 。在新闻传播自由方面，赋予公民利用新闻传媒等舆论手段的合法性，除法律特殊规定外，不允许任何新闻方面的检查 。

对于知识产权人本身而言，通过经济上的补偿和刺激反向调动创造的积极性。传播者和使用者则采取法定的方式，根据需要，分享这些智力成果从而推动整个社会技术的进步和经济的发展。

以宪法保护知识产权，就有必要在保护著作权人权利，激发更广泛的创作热情和扩大公共领域受众，发挥知识产权的最大社会价值利益之间进行有效的平衡和取舍。自改革开放以来，82宪法充分继承54宪法的精神而出现，关于知识产权保护的法律也不断涌现，从无到有，逐渐完善。在公私利益的平衡上，首先我们必须承认中国知识产权取得的成果是值得肯定，以宪法为准则，我国在改革开放后，为适应中国国情发展的需要，先后制定了包括《著作权法》、《专利法》和《商标法》在内的单行法体系，以《植物新品种保护条例》、《计算机软件保护条例》等为补充的行政规章 。但遗憾的是，鉴于立法技术的不成熟和国情的复杂化，我国宪法尚没有直接提及“知识产权”一词，但知识产权的立法理论依据仍然可以在宪法中寻找的到，如何确认知识产权人的创作自由？如何保护作为私有财产的知识产权成果以及加强对公共利益的认同问题均待解决。中国真正开始重视知识产权是在改革开放之后，国民经济飞速发展之后，对于知识创造的需求增加，知识产权保护法才应运而生，迄今只有30年的发展历史。因此宪法中缺少直接的知识产权条款并不是缺陷，反而是一种法律发展历程中的普遍现象。

三、建立知识产权的宪法保护

虽然我国的知识产权保护经历了30多年的发展，已经走过了西方国家200年才完成的道路，现状仍然不尽如人意。在分析了其宪法和基本人权属性后，如何来建立知识产权的宪法保护是我们期待解决的事情。

（一）我国宪法涉及的的知识产权条款

纵观我国《宪法》，尚未对公民的知识产权作出明确、具体的保护条款，但是有三条相关的条款：

1.《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“公民私有财产权”在知识产权层面指著作权、专利权、商标专用权及通过许可使用而获得的收益等。处论财产权还有人身权，如著作人身权的保障。

2.《宪法》第四十七条表明宪法确认了公民通过进行文学术创作、科学研究获得著作权和专利权，进而保障公民著作权和专利权的独占或许可实施。同时也表明国家鼓励和促进公民艺术创作和科学发明或技术改进的肯定态度。

3.《宪法》第四十二条对公民劳动权和获得劳动报酬的规定则可视为我国宪法保障公民劳动权的原则性规定和保障公民智力劳动成果即知识产权等方面获得收益权的一种确认和保护。

从以上可以看出，我国宪法未明确将保障公民知识产权列为一项基本权利，而是被解读为一种普通的民事权利。然而，知识产权是一种不同以往的、特殊的智力财产权体系，知识产权应当扩张到宪法领域。

（二）建立宪法知识产权保护制度的必要性

从“中国制造”转变成“中国创作”，对知识产权特别是工业产权的保护显得尤为重要，亟待最高效力法——宪法的确认和保护。用宪法保护知识产权的必要性有三点：

1.要发展我国的经济，将理论中的科技转化为现实的生产力，没有法律保障难以实现。而这种保障最终来源于宪法的确认。

2.美、日等国家，尤其是美国作为资本主义国家中的后起之秀，之所以国力发展如此之快，均是重视科技和知识产权发展的结果，并坚持“知识产权立国”的不动摇。这些国家宪法无一例外将对公民知识产权保护涵盖在公民基本权利中。

3.宪法加入对公民专利权、商标权保护，将为相关立法提供原则性保障。如完善工业产权保护机制，会促进我国专利技术的实际应用。

（三） 宪法保护的制度模式

目前，我国宪法中相关的知识产权条款大部分为确认性或授权性条款，只表明了国家保护知識产权的职责。在今后建设知识产权的宪法保护模式过程中，可以在以下方面加以实施和完善：

1.宪法中加入对知识产权法的确认。既然知识产权具有公私双重属性，那么如果仅仅将其囊括在民法体系中，显然牵强。我国是人民民主国家，但是宪法用了很大的篇幅来强调国家机关的权力，而公民基本权利的部分有些单薄，要把知识产权看做公民的基本权利，就需要在宪法里给出准确、科学的定义。

2.构建与宪法配套的知识产权法子体系。首先推动知识产权的法典化，且其制定应当体现宪法精神，使宪法成为知识产权最后的保障。同时可以尝试建立地方知识产权立法的违宪审查机制，解决一线知识产权管理混乱的现象。

3.进行知识产权保护的宪法解释。可以采用立法机关、最高司法机关、知识产权的行政机关以及专门的宪法委员会进行多层次的解释。

4.载入知识产权公私利益在宪法中平衡机制。宪法基于其最高性和指导性，表述通常是笼统和概括性的，比如公共利益这么重要的概念，就没有国家需求和社会紧急状态的区分。当各种利益交织的时候，用这种理由去均衡公私利益，更有助于达到实质正义。

5.明确我国知识产权保护现状与国际知识产权保护关系。国际法可以看作没有强制力的世界的“宪法”，各个国家根据自身在国际关系中的需求，选择性的遵守国际法。但知识产权作为人类共同的瑰宝和生存发展的必需，国际条约在调整知识产权问题时，应当适当倾斜照顾发展中国家的利益。

我们从不会怀疑法律向前发展的脚步，马克思曾说：当旧的生产力没有发挥到极致的时候，新的生产关系就不会到来。知识产权法学研究已经成为当代学者研究的独立学科，这不仅是学者的需求，更是整个社会的呼唤，潜移默化地影响着每一个人。袁隆平、王选等人已经牵动知识产权这个牛鼻子使中国经济这头牛跑起来，在信息创新时代重视起来，中国才有可能在更高的层次上再现“四大发明”的异彩，实现中华民族真正的复兴。

注释：

宪法第13条：公民的合法的私有财产不受侵犯。

宪法第35条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

李东华.日本知识产权战略以及启示.中国软科学.2003（12）.75.

俄罗斯联邦宪法第 13 条.

刘向文、宋雅芳.俄罗斯联邦宪政制度.法律出版社.1999.427.

国务院新闻办公室.中国知识产权保护状况（白皮书）.知识产权出版社.1994.150.

郑思成.从宪法修正案谈知识产权保护.中国发明与专利.2004（4）.

参考文献：

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[2]乔爱民.论知识产权法的性质和立法模式.社会科学家.2006（5）.

[3]涂四益、邹波.我国知识产权保护的现状与问题.河南省政法管理干部学院学报.2010（3）.

[4]刘永.宪法视野下的知识产权保护研究.湖北民族学院学报（哲学社会科学版）.2013（3）.