马玉青 刘 琼

一、引 言

创造性，是目前专利审查过程中最常涉及的条款之一。而在进行创造性评述时，就不可避免会涉及到“公知常识”的使用。尽管“公知常识”在专利的审查过程中被频繁使用，但中国《专利法》和《专利法实施细则》却未明确记载其概念，这就使得公知常识本身的含义以及举证的手段产生了模糊①李鹏鹏.专利审查及无效案件“公知常识”举证问题研究[D].华东政法大学,2012：1-8.。由于公知常识的使用极大程度地影响到案件的最终走向，因此在审查实践中审查员与代理人/申请人之间对公知常识的认定往往存在较大的分歧。

二、问题的提出

《专利审查指南》（2010 版）第二部分第八章第4.10.2.2 节中规定：审查员在审查意见通知书中引用的公知常识应该是确凿的，如果申请人对引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明。由此可以得出，对于公知常识的举证方式，《专利审查指南》（2010 版）记载了利用证据证明或说理这两种方式，但是在实际的审查过程中，申请人对说理这一方式认可度不高，往往在意见陈述书中以“上述区别特征在教科书、工具书中没有相关记载，申请人并不认同审查员关于公知常识的认定，如果审查员坚持该特征属于公知常识，请给出相关书面证据”的方式要求审查员提供证据。而目前关于公知常识举证的方式仅在《专利审查指南》（2010 版）第二部分第四章第3.2.1.1 节和第四部分第二章第4.1节中涉及相关规定：1.所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的重新解决该重新确定的技术问题的技术手段。……