齐恩平，赵香灵

（天津商业大学 法学院，天津 300134）

夫妻忠实义务在我国《婚姻法》中已经有所体现①，其倡导在婚姻关系中的夫妻双方互相尊重并恪守忠实义务，从而维持和睦的家庭关系。但是从法条本身来看，其并没有对忠实义务的内涵进行规定，也没有提及夫妻一方违反忠实义务的法律后果。所以，在涉及配偶一方是否违背忠实义务的认定以及对含净身出户协议在内的忠诚协议作效力判断之时，裁判者并不能直接援引该法条进行判决，而是需要结合民事法律行为、婚姻自由等条款进行利益衡量和合法性审查。这就容易导致在司法实践中出现同案不同判的结果，相似案件的审判结果却大相径庭，极不利于法律权威的树立，也有碍于当事人合法权益的保护。本文就是基于实践中存在的这一难题，从案例分析的角度出发，结合理论界关于此问题的不同观点，作出深入研究与探讨，对净身出户协议效力的认定略陈己见，以期为规范净身出户协议效力案件的审理提供必要的理论支持和实践依据。

一、问题的提出

随着现代社会的发展进步，人们对于恋爱、婚姻的看法发生了质的转变，对于婚姻的态度也更为开放。加之部分年轻人过于强调自我，在婚姻中将道德约束放置一边，缺乏担当与责任感，致使离婚率逐年攀升，使得人们对于婚姻的信任度大大降低。为加固婚姻的城墙、维护家庭的稳定，越来越多的夫妻选择签订忠诚协议来最大限度的保障自己的权益，而净身出户协议就是其中极具代表性的一种形式。近年来，实务中涉及净身出户协议效力问题的纠纷不胜枚举，而不同法院对于此类协议效力的认定意见也不尽相同。

（一）陈某与高某离婚纠纷案例简况

原告陈某与被告高某在婚前签订了《夫妻忠诚协议》一份，在该协议中二人以净身出户作为法律后果对忠诚义务做出了约定。高某、陈某分别用婚前所有房产一处、现金10万元作为保证金，约定若在婚姻存续期间一方做出背叛感情、伤害另一方的行为，则自愿放弃上述财产的所有权，净身出户。2013年原告起诉离婚，本案由河北省泊头市人民法院进行审理并作出了相关判决②。

在一审法院审理过程中，原告陈某提供了上述协议一份、协议说明一份、被告高某与他人的聊天记录以及向公安机关的报警记录等材料。据以上证据，原告主张被告违背了双方协议，上述房屋所有权应归自己所有。被告高某对于协议的真实性并无异议，但主张签订协议时二人并不是合法夫妻，该协议不应受《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）调整；且该协议对双方的人身自由以及财产自由作出了限制，故不具有合法性。

泊头市人民法院认为：原被告双方签订的上述协议系双方的真实意思表示且不存在无效情形，二人应遵守协议约定，恪守忠实义务。原告所提供的证据足以证明被告违背了协议约定，其行为应受道德的谴责以及法律的约束。故原告关于上述房屋所有权的主张应予以支持。

高某不服一审判决，遂提起上诉。在二审法院即河北省沧州市中级人民法院的审理过程中，高某称：本案中涉及到的忠诚协议订立于婚前，该协议的约定违反了《中华人民共和国宪法》以及《婚姻法》的相关规定，剥夺了个人自由，故协议无效。且被上诉人提供的聊天记录等相关证据不足以证明上诉人违反了上述协议，故一审法院所作出的承认二人所签订的净身出户协议的效力，并认定上诉人违反了该协议的判决是错误的。

二审法院审理之后认为：本案中涉及的忠诚协议系当事人合意，不违反法律的禁止性规定，亦不损害他人和社会公共利益，理应受到法律的保护，故应认可其效力。从被上诉人提交的证据来看，上诉人的行为可以认定为对被上诉人的感情造成了一定伤害，但尚不足以证明上诉人在情感上背叛了被上诉人，不应该依据二者之间签订的协议约定将上述房屋判归被上诉人陈某所有。故撤销了一审法院关于将该房屋所有权归属的判决③。

从本案中两级人民法院的判决结果来看，两级人民法院对案件中相关证据的效力认定存在分歧，一审法院认为被告与他人的聊天记录等内容能证明被告违背忠诚协议的约定，认为被告行为构成对原告的背叛和伤害。但是二审法院认为该证据能证实原审被告对原审原告情感上造成了伤害，但是谈不上背叛。因此，两级法院在涉及案件中房屋的归属问题上，作出了不同认定。但是，两级人民法院对案件中涉及的忠诚协议的效力都作出了肯定评价，均认可了净身出户约定的效力。但并非所有法院都承认净身出户协议的效力，在对案例进行分析整理的过程中，笔者发现有部分法院在审理相关案件时，对净身出户协议的效力持否定态度。

（二）胡某与杨某离婚纠纷案例简况

在胡某与杨某离婚纠纷一案中，被告提供了原告书写的保证书一份，在保证书中，原告表示其与其他男性之间存在不正当男女关系，若再有此类行为则净身出户。北京市第二中级人民法院审理之后认为：即便该保证书含有内容为“如有再犯即净身出户”的条款，法院在处理类似情形的案件时也不会轻易依据当事人之间的约定进行判定，因为夫妻一方多是在婚外情暴露之后，为维护家庭稳定才会作此保证，不能认为是其真实意思表示，故不能认可净身出户条款的效力。在分割财产时可以对无过错方予以照顾，但不可依据此协议剥夺过错方的财产权利、使原告一方净身出户④。

通过对上述两个案例的分析以及对相关类似案件的整理，不难发现不同法院、抑或是同一法院在不同案件的审理过程中，对净出户协议效力的认定都给出了不同的态度，出现了同案不同判的情形。由于缺乏相关立法指导，司法实践中关于净身出户协议效力的认定较为混乱，相似案件却不能得到类似的审判结果，这样的裁判不能使民众信服，更不能得到民众的充分认同、信赖与尊重。这就极有可能影响司法的公信力，影响到法律权威的树立。故应对净身出户协议进行准确界定，对其效力问题进行深入探讨，弥补其在法律配置上存在的漏洞，解决司法实践中在该协议的认定问题上出现的混乱情形。

二、净身出户协议的界定及效力评析

（一）净身出户协议的界定

净身出户，从字面解释，就是一方在退出婚姻关系时，放弃对夫妻共同财产的分割权。至于净身出户协议，法律并未对其概念作出明确的解释，在学术界和司法实务界也未形成统一的界定。在对实务中存在的大量相关协议进行整理与分析以后，可以将其定义为：夫妻双方在婚姻缔结之前或婚姻关系存续期间，以忠实义务为标准，为防止配偶一方做出放纵行为，维护夫妻感情、保持家庭稳定性，在平等自愿的基础上签订的以净身出户作为背叛感情代价的相应协议。依据《婚姻法》第4条所体现的立法精神，双方在夫妻关系存续期间，应该相互忠实，夫妻之间的忠实义务是对婚姻自由、男女平等、一夫一妻等原则的阐释，也符合道德伦理的要求。那么，旨在维持家庭和睦、加固夫妻感情的净身出户协议也无疑拥有其存在的价值，若一方违背该协议，则要承担过错责任，无过错方可依据该协议得到补偿。

一直以来，学界对于净身出户协议的性质都存在争议，存在的分歧可以大致分为三种：身份协议说、财产协议说以及双重协议说。要对净身出户协议的性质作出界定，首先要厘清其特征。首先，净身出户协议往往存在于夫妻或者即将结为夫妻的双方之间，主体具有特定性；其次，当事人双方在平等自愿基础上签订该协议并受该协议约束，其签订过程本质上体现了契约自由原则，体现了当事人之间的意思表达自主性；再次，该协议签订的时间具有一定的特定性，若该协议签订在婚前，则是为了预防配偶一方在婚后可能出现的不忠行为；另一种则签订于婚姻存续期间，往往是因为一方已经做出了伤害夫妻情感的行为，为保证以后不再犯类似错误而签订，可以称为悔过式协议；另外，净身出户协议存在的意义在于保障婚姻的质量，维护婚姻关系，其目的相较于其他财产协议具有一定的特殊性；最后，从净身出户协议签订的背景基础以及其可能带来的法律后果来看，在净身出户协议的约束下，违反协议的过错方应按照约定对无过错的另一方配偶承担财产权丧失的后果。其以财产利益的损失作为违约代价，实际上是当事人依法处分自己财产权的体现，因此净身出户协议在本质上体现了一定的财产属性，属于财产性协议的范畴。

（二）司法实践中对于净身出户协议的认定现状

《婚姻法》第4条以立法形式肯定了夫妻之间的忠实义务，但当事人仅以本条为依据提起诉讼的，却又不能达到其维护自身权益的目的⑤。也就是说，在现行法律体系下，我国针对配偶权益的保障以及救济的法律制度并不完善，对净身出户协议的性质分析、效力判断等问题没有统一标准，这也导致了裁判者在审理涉及净身出户协议效力问题的案件之时，对于类似案件所作出的判决结果却千差万别。再者，各层级法官或同一级别不同法官的业务能力、理论水平参差不齐，没有明确的法条进行约束就会导致法官自由裁量余地过大，面对各式协议，审判者很难在短时间内厘清其性质并对其效力做出判定，最终导致相似案件的审判结果却大相径庭。通过对前文两个案例的分析，以及对中国裁判文书网所公布的相关案例以及判决书进行整理之后，也不难发现在涉及净身出户协议效力的问题上，不同地区的法院、不同级别的法院或者同一法院的不同法官之间都会作出不一致的认定，在一定程度上影响了司法公正，不利于司法权威的维护和强化。

（三）理论界关于净身出户协议的不同观点

正如上文所述，我国现行法律法规中，对于净身出户协议的效力问题并没有明确规定，造成了在司法实践中对于净身出户协议的效力认定不一的局面。实质上这种情形不仅仅存在于实务界，理论界关于净身出户协议法律效力问题的争论也从未停止过。

净身出户协议是夫妻忠诚协议的一种表现形式。在2001年《婚姻法》修改之前，就夫妻忠实义务是否入法就引起过激烈的讨论[1]。支持者认为：夫妻之间互相忠实不仅仅是二人之间的私事，还对整个家庭以及子女的利益产生影响，具有一定的外部效应，法律应该明确夫妻忠实义务[2]；反对者则认为：夫妻之间相互忠实涉及隐私问题，况且《婚姻法》推行一夫一妻制，本就暗含了夫妻之间应互相忠实的立法要求，没有必要再对忠实义务进行重复规定[3]。而在夫妻忠实义务入法以后，关于包含净身出户协议在内的忠诚协议的效力问题，也引发了学者们的激烈争论。

1.净身出户协议无效说

上海市闵行区法院曾审理过一起著名的“夫妻不忠赔偿案”，在该案件中，主审法官在结合相关证据的基础上，得出了当事人签订的忠诚协议有效的结论。在该案件研讨会上，北京大学婚姻法专家马忆南教授用“十分警惕”来表达了她对该法院判定“不忠赔偿”的担忧，并列出如下理由来支撑其观点：其一，我国《婚姻法》第4条虽明确规定了“夫妻双方应相互忠实”，但是该法条中所提到的忠实只属于道德范畴，是一种宣誓性、声明性规定，并不是法律义务；其二，公民人身权法定，我国法律不允许任何人通过私自签订协议来约束或设定人身关系。因此，其对财产性忠诚协议的法律效力予以了否定。持同类观点的学者与马教授一样，并不认同包含净身出户协议在内的财产性忠诚协议的法律效力，坚持认为我国《婚姻法》中提出的“忠实义务”仅为提倡，并没有强制性规定。此规定并不是一个具备着效力的审判、裁判规范[4]，有鉴于此，违背了一般的夫妻忠诚义务并不会产生实质性的法律后果，夫妻双方即使没有履行忠实义务也不用受到法律制裁，更不应承担净身出户这么苛刻的法律后果。对于夫妻双方做出的违反忠实义务的行为，不能追究其法律责任，而只能从道德上对其进行谴责。

另外，持无效说观点的大部分学者认为净身出户协议大多数时候是一种典型的“情绪化产物”，所以它并不具备法律效力。夫妻双方在签订这一协议时的“自愿”不同于签订一般合同时的“自愿”，二者之间是存在一定差距的。而且净身出户协议并没有倾向于保护婚姻关系中的弱者，而仅仅是用金钱作为筹码来维系婚姻关系，该协议本身就具有一定的脆弱性和虚伪性。

最后，也有部分学者认为承认净身出户协议的效力，有可能会使夫妻感情变质，增加婚姻的成本。净身出户协议的签订有违忠诚自愿本质，用金钱来作为一方违约行为的代价，如果净身出户协议具备了强制执行力，那么其极有可能成为守约方要挟另一方的工具。用金钱作为保障的净身出户协议，也并没有体现出婚姻自由的立法精神，再加上夫妻生活之间的情感性和非计算性就更使得法院不应支持净身出户协议的效力。若承认此种协议的法律效力，只会使得即将结为夫妻的人或已结为夫妻的人对此协议趋之若鹜，往后会形成这样一种情形：人们签订一个用于约束彼此婚内行为的协议，若违反协议就必须面临财产上的巨额损失，这会使得婚姻成本越来越高。

2.净身出户协议有效说观点评析

与上述学者秉持的净身出户协议不应具有法律效力的观点不同，理论界仍有非常高的呼声认为净身出户协议的效力理应得到广泛支持，净身出户协议有效说这一主张得到了他们的云集响应。这些学者一致认为该协议具化了《婚姻法》第4条规定的夫妻间的忠实义务，在一定程度上使得我国夫妻之间忠实义务缺乏操作性、可诉性的问题得以解决。为支撑这一观点，可以从以下几方面对该协议的效力进行分析：

首先，可以从法理层次分析净身出户协议存在的基础。法谚有云：“法无禁止即可为”。自由被认为是人的首要权利之一，针对公民而言，权利即依自己意志为或不为某种行为的资格或能力。《婚姻法》并未规定夫妻不能本着自愿、平等的原则围绕忠诚问题进行约定，那么夫妻之间就可以签订以净身出户、承受财产上的损失等结果作为不忠于婚姻代价的相应协议，它的存在是合理的。按照民法原理，当事人达成的协议依法成立并生效，就对当事人产生法律效力[5]，净身出户协议拥有其存在的法律基础，并具有合法效力。

其次，在私法自治原则的框架下，国家权力和任何民事主体都无权非法干预民事主体做出判断和选择，也无权限制其参与市民活动、管理私人事务。国家通过立法来赋予民事主体选择和意识上的自由，使私人可以按照自己的意愿来安排自己的生活，实际上是私法自治原则的直观体现。净身出户协议的存在便体现出了民法私权的神圣性，是私权在婚姻制度中得到尊重的重要体现，也是意思自治原则的体现，符合我国私法自治的精神。净身出户协议的签订大多是为了避免和预防夫妻在婚姻存续期间出现严重过错（含家庭事务欺骗、婚外情、家庭暴力、严重赌博等行为），若这类行为已发生，无过错方能依据该协议得到一定的补偿，其本质上是夫妻双方对婚姻存续期间二人共同财产的权利归属作出的事先约定，是意思自治原则在婚姻制度中的具体体现。

另外，夫妻之间签订净身出户协议并自愿依据此协议进行财产分割，是法律允许夫妻双方自主处分其合法财产、行使公民财产权利的体现。当净身出户协议约定的条件成立之时，配偶一方的合法权益往往会因为另一方违反了夫妻忠实义务而受到侵害，夫妻双方事先就这种损害对应的赔偿做出约定，实际上是在正确行使自身的财产权利，是双方处分夫妻财产的一种表现形式，这也足以体现净身出户协议的财产属性。

最后，净身出户协议的签订能够有效地防止配偶一方做出放纵行为，对夫妻双方的行为形成了一种无形的约束，可以增加彼此的道德感，又没有对他人利益造成损害，对于巩固婚姻关系，维持家庭和睦意义重大。

三、认定净身出户协议效力的对策

如前文所述，无论在理论界还是在司法实践中，对于净身出户协议的效力一直存在争议，就净身出户协议案件的认定也未形成统一标准，然而实践中涉及该类协议的案件却层出不穷。因此，为保护婚姻当事人的正当权益，实现社会秩序的有序运行，就净身出户协议法律效力的判断基准提出一些可操作性建议是大势所趋。

（一）净身出户协议有效之要件

我国《合同法》将有关身份关系的协议排除在其调整范围之外，因此，虽然净身出户协议往往以合同形式存在，但其并不属于合同之债。但净身出户协议的签订仍然是一种常见的双方民事法律行为，其仍属于民事契约范畴，因此，可以《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）相关规定作为该协议有效的衡量标准。

1.依据《民法总则》关于民事法律行为效力的规定，使净身出户协议有效需满足以下几个要件：

（1）签订该协议的配偶双方，其主体条件要符合《民法总则》第143条规定，双方要具有相应的民事行为能力，这也是判断该协议效力的第一道门槛；

（2）双方在该协议中约定的忠诚义务及于且仅限于婚姻存续期间，净身出户协议签订的时间具有一定的延展性，可签订于婚前，亦可签订于婚姻存续期间，但无论是签订于婚前的“预防针”式协议还是签订于婚后的“弥补型”协议，其效力都及于整个婚姻存续期间，故当事人双方签订的协议在生效时间上要符合该特定条件；

（3）双方在该协议的签订以及履行过程中要具有正当目的，该协议旨在促进婚姻忠实、保障家庭的稳定性以及预防配偶双方有为伤害夫妻感情的行为，其存在的价值在于使双方互爱互重，双方不得以该协议作为要挟对方的工具。在实践中存在一种特殊情形：配偶双方在签订净身出户协议以后，一方为获取财产利益，在生活上对另一方漠不关心，对配偶采用暗示威胁、语言攻击等行为，达到在精神上折磨摧残对方的效果，迫使另一方违背该协议。在此种状况以及类似情形中，可以认定当事人一方在目的上不具有正当性，以净身出户协议作为牟取不正当利益的工具，故该协议自始无效。

2.在满足以上条件的基础上，鉴于净身出户协议的特殊性，还需着重对以下几个要素进行分析

（1）意思表示真实是民事法律行为生效的必要条件，这就要求签订净身出户协议的双方当事人在签订该协议时表现于外部的意志与其内心的真实意志一致，双方在签订该协议时不应存在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等情形，否则会影响净身出户协议的效力认定。

（2）协议内容不得违反强制性规定及公序良俗。首先，作为夫妻双方之间关于忠诚义务的约定，该协议在内容上需符合法律规定，不得损害国家利益、社会利益、集体利益以及第三人利益。其次，净身出户协议基于夫妻身份关系签订，但在对夫妻双方义务进行约定时不能违反宪法规定，不得侵犯对方的人格尊严，不能约定限制或剥夺过错方的人身自由权，否则均应归于无效。另外，行为人在从事民事活动时应遵循公序良俗，夫妻在签署该协议时应在法律框架内充分考虑社会伦理道德。

（3）协议内容应具体明确。净身出户在概念上具有一定的模糊性，通俗来讲就是在结束婚姻关系时，一方要求另一方放弃一切财产。但是在实践中，一段婚姻的终结不仅仅会带来夫妻共同财产分割的法律后果，随之而来的，婚前财产以及个人用品归属、子女抚育费用给付、离婚损害赔偿等一系列问题接踵而至。但大部分当事人在签订协议时，往往将法律后果只笼统的表述为“若一方违背上述约定，则净身出户”，这也导致了净身出户协议可执行性不佳的后果。河北省内丘县人民法院在审理一起涉及净身出户协议效力认定的案件时，就曾作出这样的认定意见：鉴于净身出户的概念的模糊性，在进行财产分割时不能依据双方签订的净身出户协议使被告作为过错方净身出户，而应结合实际情形，考虑到被告的没有住房的情况对夫妻财产进行分割。实务中因为上述原因而使得无过错方权益得不到保障的案例举不胜举，故配偶双方在净身出户协议的签订过程中，应对婚姻终结所能带来的一系列财产问题进行全面的协商。

（二）司法实践中衡量净身出户协议效力的裁判基准

理论来源于实践，又终将用于指导实践。在对净身出户协议效力的衡量标准作出体系化分析以后，可以将该标准作为司法实践中衡量净身出户协议效力的裁判基准。若一份协议符合上述所有要件，审判者理所当然地应对其效力进行充分肯定。若协议不符合上述主体要件、时间要件、目的要件或意思表示要件中的任意一种，则不能承认该协议的合法性。但若该协议仅仅不满足内容要件，在内容上达不到具体明确的标准，则只能暂时认定其效力待定，且有必要对其进行分情况讨论：若双方当事人能够在协议签订后至案件审理完毕前对协议内容进行协商补充，则补充后的协议可以认定为是合法有效的；若当事人不能或不愿对该协议进行再次讨论协商，不能就细节问题达成一致，则该协议最终只能认定为无效。

家庭是社会分配和个人消费之间的中介[6]，婚姻是理性与感性的结合，而忠诚协议则是对婚姻情感生活的反映[7]。随着“婚姻自由”这一观念在婚姻制度变迁中的不断增强，婚姻关系逐步向“心理—文化共同体”模式转变。传统的婚姻家庭制度和道德伦理观念在婚姻关系中所起到的凝聚力逐步减弱，使得新形势下夫妻关系方面出现了一些新趋势：家庭矛盾逐渐增多、家庭观念逐步淡化、离婚率逐年上升、婚姻稳定性下降……这些现象无一不在冲击着婚姻这一维持社会稳定和推动生产力发展的基石。尽管《婚姻法》第4条有提及夫妻忠实义务，但其规定并不明确，且当事人寻求“夫妻忠实义务”的诉讼之路又被相关司法解释以立法形式阻断。另外，依据《婚姻法》第46条对于夫妻离婚损害赔偿请求权所作出的封闭式规定，除其规定的四种过错情形以外的其他违反忠实义务的行为，配偶一方的权益不能依据《婚姻法》得到救济。正是鉴于我国关于“忠实义务”立法模糊、当事人相关合法权益诉诸无门的现状，净身出户协议应运而生，越来越多的夫妻选择签订该类协议来保障自身的合法权益。

婚姻本就属于一种有交易性质的法律关系[8]，是男女双方以共同生活为目的而缔结的、具有公示的夫妻身份的两性结合[9]。其交易性、协商性、契约性决定了夫妻财产关系的契约性。夫妻之间签订的净身出户协议是夫妻财产关系契约性的具体体现，该协议将夫妻忠实义务从隐性化的道德成本转变为显性化的法律成本，一方若违背该契约，就要付出相应的成本和代价。在净身出户协议的约束下，即便夫妻离婚，夫妻一方也能获得相应财产来弥补其在婚姻存续期间付出的时间和精力，不至于人财两空；从另外一个角度来看，净身出户协议也宛如一把悬在当事人头顶的利剑，能有效地督促夫妻双方忠诚于婚姻。但是，鉴于夫妻净身出户协议内容以及形式的多样性，不能简单的认定净身出户协议有效或者无效，应从民事法律行为构成要件的角度出发，依据协议的具体内容，对其法律效力进行具体认定。若净身出户协议满足前文所述一系列要件，且系夫妻双方真实意思表示，在平等自愿未受任何胁迫的前提下签订，内容具体明确且未损害国家利益、社会利益、集体利益以及他人合法权益，亦未违背社会秩序与善良风俗的话，其理应得到法律的认可。

注 释：

①《中华人民共和国婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。

②河北省泊头市人民法院（2013）泊民初字第585号民事判决书。

③河北省沧州市中级人民法院（2015）沧民终字第268号民事判决书。

④北京市第二中级人民法院（2016）京02民终3879号民事判决书。

⑤《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第3条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。