洪 浩

(武汉大学 诉讼制度与司法改革研究中心，湖北武汉 430072)

监察制度在我国有着深厚的历史渊源，早在夏、商、周以及春秋战国时期，统治者就已经注意到对官吏进行监察的必要性。在当时的权力分配及官职的设置当中配备了监察职责。及至汉唐时期，我国古代的监察制度已经较为完备，监察机构成为独立单位，专司监察百官。尔后，宋、元、明、清时期为进一步加强集权，监察机关因之得以进一步加强和完善。作为皇权之下的监察制度，古代的监察制度之功能主要表现为纠察官员贪腐渎职等问题，其为封建王朝的巩固和延续起到了无可替代的作用。发展至近现代，监察制度出现了较大的变化。但在国家的治理过程中监察制度依然发挥着重要作用。在土地革命时期，苏维埃政府建立的工农检察部(后改为工农检察委员会)承担了对苏维埃政权的各项监督职能。新中国成立之初，我国并未设置独立的监察机构。1955年《中华人民共和国监察部组织简则》通过后，我国才建立起行政监察机构。1959年，国务院提请全国人民代表大会撤销了监察部，各级行政监察机关的撤销，党的监察得到了加强，党的监察机构承担了行政监察的职能。①党的监察部门与行政监察部门很多职能相重合，故此撤销。第六届全国人大常委会恢复了监察部和各级行政监察机构。1993年初，根据党中央的指示精神，中央纪委与监察部实行合署办公。②陈宏彩：《地方纪检监察派驻机构制度创新研究》，中国社会科学出版社2016年版，第18-28页。2016年12月25日，全国人大常委会通过了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(下称《试点决定》)，中央试点国家监察体制改革，明确要求将党的纪律检查委员会与监察委员会合署办公。2017年11月4日，全国人大常委会通过了《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》。11月7日，公布了《中华人民共和国监察法(草案)》。2018年3月11日，第十三届全国人民代表大会第一次会议表决通过了《宪法修正案》，国家监察委员会被正式载入宪法；3月14日，通过公布了《中华人民共和国监察法(草案第二稿)》；3月20日，全国人民代表大会表决通过了《中华人民共和国监察法》(下称《监察法》)。

与之前的行政监察制度不同，国家监察机关被赋予了更强有力的职权。国家监察体系对相关权力进行了整合，尤其是将检察机关的职务犯罪侦查权转到监察机关，以改善以前监督力度不够，手段不强的状况。当下国家监察改革已在全国铺开。如何确定国家监察委员会的定位和性质，优化其权力的配置？笔者以为，科学衔接《监察法》和《刑事诉讼法》，以使监察权与侦查权、检察权、审判权等权力能够在刑事诉讼中更好地运行，是监察制度改革必须解决的首要问题。

一、国家监察委员会的法律定位

国家监察体制改革的涉及面较为广泛，关切到国家的基本权力配置，影响国家的长治久安。应该说，《宪法修正案》和《监察法》的出台，明确了国家监察委员会的法律地位，规定了监察委员会在刑事诉讼中与法院、检察院、公安机关的关系，彰显了我国现行监察制度的主要特点。

(一)国家监察委员会的宪法地位

无论2016年确立的国家监察体制试点改革，抑或2017年国家监察体制改革在全国范围内的推进，均属于国家政治体制改革层面。在我国，凡涉及国家政治制度的重大调整，必须由全国人民代表大会进行修宪或授权。应该说，试点阶段的国家监察制度改革顺应了时代发展的需要，秉承了我国改革先行的传统，仍延续了“摸着石头过河”的改革思路。其时的国家监察委员会并未被宪法所确立，亦未被全国人大授权。因为，全国人大常委会对于宪法未规定的内容并不能授权地方进行试点改革，故此全国人大常委会并不能提供监察委员会改革的宪法根据。[注]参见韩大元：《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》，载《法学评论》2017年第3期。因而，有学者认为这种改革先行的做法，是属于良性违宪。毕竟与经济制度改革不同，政治制度改革更需要评估改革的风险性和强调依据的合法性。为了保障国家监察制度改革的顺利进行，同时因应我国依法治国的基本要求，2018年3月，第十三届全国人民代表大会先后表决通过了《宪法修正案》和《监察法》 。

此次《宪法修正案》共修改了21条，其中11条同设立监察委员会有关。值得注意的是，《宪法修正案》关于国家监察机关的设立与“一府两院”不同。一方面，宪法规定“国务院、人民法院、人民检察院的组织由法律规定”，而“监察委员会的组织和职权由法律规定”。另一方面，“一府两院”的职权在宪法中均有规定，而现行《宪法修正案》并没有规定监察委员会的相应职权。同时，当下在全国范围内虽然建立了国家监察委员会的组织体系，但目前尚没有颁布《监察委员会组织法》。加之，现行《刑事诉讼法》也没有及时修订，未能确立对监察委员会办理的职务犯罪案件的审查机制和衔接程序。这就为监察机构的法律定位和职能配置留下了诸多想象的空间。

首先，关于监察机关的宪法地位和性质上尚存在较大争议。其中，认为我国监察机关是政治机关的观点一度较有代表性。新华社在其播发的《国家监察体制改革试点工作综述》一文中指出：监察委既不是行政机关，也不是司法机关，而是政治机关。[注]参见成都商报：《监察委是政治机关 不是行政机关司法机关》，http://e.chengdu.cn/html/2017-11/06/content_609905.htm，访问日期：2018年3月23日。但是，若将监察机关定位为国家政治机关，那么则意味着监察对象涉嫌的是政治犯罪。而“政治犯不引渡”是各国公认的一项国际法原则。倘若如此定位监察机关，则可能给我国反腐败斗争和国际追逃追赃等工作带来困难，同时也可能背离了监察机关设立的制度初衷。故而，《宪法修正案》没有采用此种定性，而是将各级监察委员会抽象地定义为“国家的监察机关”。应该说，目前监察机关不归入任何一类，进行了权力类型化安排，机构独立、职权独立，以避免不当解读。

其次，关于国家监察委员会宪法地位的认知。《宪法修正案》明确规定，国家监察委员会由全国人民代表大会选举产生，并对其负责。即表明：人民政府、国家监察委员、法院、检察院等均属于全国人民代表大会领导下的二级权力形式。虽然在《宪法修正案》中“监察委员会”一节设置在“人民法院和人民检察院”节之前，但我们不能得出国家监察委员会的地位高于“两院”的必然结论。当然，以权力运行的角度来看，监察委员会改革旨在建立权力集中统一、高效权威的监察体系，监察委员会监督对象是所有使用公权力的公职人员。为了保证监察机关能够实现监督的职能，监察机关的地位似应高于其他权力机关才能保证监督的有效性。但若其权力过于庞大，且不受制约，则可能产生权力的专横。例如，如果国家监察委员会的地位高于司法机关，司法权对其制约就会减弱。那么，司法机关对监察机关之职务行为合法性的裁判就可能出现偏差，难以保证司法的公正性。同时，还可能导致监察对象的人权和诉讼权利处于危险之中，也不利于司法机关独立、公正地处理案件。可以说，从现行的《宪法修正案》的规定看，全国人民代表大会领导下的二级权力形式之间是平等的、且分离的。因为，只有权力分置才能形成二级权力之间相互制衡的格局，才能保证权力之间的规范行使。当下，由于《监察委员会组织法》之缺如，监察委员会的性质、地位及其职权架构尚未尘埃落定，在理解上难免存在争议。笔者认为，关于监察机关的宪法性质和地位可作这样的解读：即监察机关行使的职权是国家监察权，是人大及其常委会之下二级权力的分配形式。监察委员会独立于“一府两院”，其宪法地位与“一府两院”平等。监察委员会的职权应由宪法予以明确，由《国家监察委员会组织法》具体规定，以避免 “国家监察权”内涵、外延的不统一可能妨碍反腐败的制度实现。

(二)刑事诉讼中监察机关与公安机关、检察院、法院的关系

《宪法修正案》第127条第2款规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约”。不难看出，该条款中“执法部门”即指人民政府组织机构中的执法机关，包括公安机关、市场监管机关、税务机关等。同时，该条款还明确了监察委员会与法院、检察院、执法部门的工作关系为“互相配合、互相制约”。应该说，在“互相配合、互相制约”的语境中，“办理职务违法案件”时主要指监察机关与政府执法部门之间的配合、制约；而“办理职务犯罪案件”时主要指监察机关与公安机关、检察机关、法院之间的配合和制约。在刑事诉讼中，监察机关与公安机关、检察机关、法院之间的配合和制约主要是体现在办理刑事案件时的职能关系上。

申言之，互相配合是为了理顺监察机关与其他机关之间的关系，以打击违法、犯罪，保证办案之效率；互相制约则表明监察机关在办案时同样需要监督和制约，以实现办案之公正。可以说，《宪法修正案》第127 条确立了监察机关办理违法、犯罪案件的工作原则，为监察职权的规范运行指明了方向。因为，“配合”与“制约”之间表现为相辅相承的关系，两者不可偏废。在司法实践中，如果过于注重配合、忽略制约，则易导致冤假错案的多发，不利于人权保障，落入“侦查中心主义”的窠臼。从而可能使得检察院、法院变成了确认监察机关职务犯罪案件调查结果的“橡皮图章”。制约的过度则不利于职务违法犯罪的打击和控制，不利于维护民众对政府反腐败的信心，不利于国家的有机治理。因而，“互相配合、互相制约”旨在公权力之间维持一种良性且有效的制约与配合关系。[注]参见孙远：《“分工负责、互相配合、互相制约”原则之教义学原理——以审判中心主义为视角》，载《中外法学》2017年第1期。如何界分适用“配合”与“制约”之条件？笔者以为，应当秉承谦抑性原理：当某一环节涉及干预公民基本权时，应当在各权力主体之间形成一种彼此制约之关系，而在某些与干预基本权无涉的场合，则应强调各权力主体的配合。因为权力分立原则作为国家权力的一个适度调节器，其宗旨就在于保障个人的自由权利；当不存在需保障的利益情况下，公权力主体之间的制约就是不必要的“扯皮”。[注]参见[德]康拉德`黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第376页。

在刑事诉讼程序中，互相配合主要是指侦查(调查)机关与公诉机关之间的相互配合。因为侦查(调查)行为与审查起诉之间具有同质性，使侦查(调查)机关与公诉机关具有共同打击犯罪的主观责任和内在动力。同样地，监察机关在办理职务违法、职务犯罪案件时，也离不开公安机关的配合与协助。例如，监察机关在进行搜查、留置时，就需要公安机关予以协助。被调查对象逃跑的，监察机关可以决定通缉，但由公安机关发布通缉令和执行。为了防止被调查人逃匿境外的，需要公安机关执行限制出境等相关措施。在推进以审判为中心的诉讼制度改革背景下，庭审是诉讼程序的中心。互相配合原则主要体现在侦查(调查)机关、公诉机关对审判机关的单向配合。

相互制约则主要表现为检察机关、审判机关对监察机关办理的职务犯罪案件的审查和审判。现行《刑事诉讼法》对公安机关、检察机关、审判机关三者之间的互相制约关系有明确的规定，以保障刑事诉讼的顺利进行。由于《刑事诉讼法》尚未修定，监察机关的职权如何运行？如何与执法机关、检察机关、审判机关相互制约？现行《监察法》之规定也不甚明朗。笔者以为，监察机关与检、法之间的互相制约主要体现在职务犯罪案件的办理中。依照刑事诉讼的进程，在《刑事诉讼法》调整范围内通过审查起诉、司法审判等方式予以落实。

(三)我国现行监察制度的主要特点

毋庸置疑，反腐败是我国现行监察制度改革和形成的直接动因。在《监察法》颁布之前，我国长期以来较为依赖运动式的反腐，这种反腐能够有多长的生命力，能否抑制或者根治我国的腐败问题，亦或者为什么要推行这种运动式的反腐行式？[注]参见中新网：《纪委人员：要告别运动式反腐和权力式反腐》，http://www.chinanews.com/fz/2014/10-22/6705259.shtml，访问日期：2018年3月23日。其主要原因在于其时我国的反腐机制。之前，我国反腐机制主要包括行政监察(纪律检查)和检察监督两大类职务违法犯罪的治理机制等。但是，纪检监察机关执纪、执法程序不畅且合法性不足，检察监督有效性欠佳。我国两大反腐治理机制在实践中的运行不流畅、效果欠佳，不能有效满足社会对惩治职务违法犯罪治理的需求。正是在这样的时代背景下，国家监察体制改革应运而生。国家监察体制改革走了一条不同以往的道路，改革的涉及面较广，表现出其鲜明的特点。

1.位阶高、职权强、监察面广。2018年《宪法修正案》将监察机关从“政府”的概念之下独立出来，同“一府两院”并列，位阶高。国家监察委员会改变了全国人大领导之下的“一府两院”的二级权力构造，成为新的国家机构。

与之前的行政监察不同，国家监察体制整合了各类反腐败资源，职权强。监察委员会整合了政府行政监察机关、预防腐败机构和检察机关的职务犯罪预防、侦查部门等。国家监察机关配置相应的履职措施，并同纪委合署办公，集中统一了反腐资源，使得原来分散行使的反腐措施拧成一股力量。国家监察机关集中行使反腐的职权，实现监察对象全覆盖，以促进贪腐问题的综合治理。可以说，在议行合一的国家体制下，合署办公是我国反腐工作的宝贵制度经验[注]参见徐理响：《现代国家治理中的合署办公体制探析——以纪检监察合署办公为例》，载《求是》2015年第8期。。但是，以往的纪委与行政监察合署办公，两者的级别、规格不匹配。在国家监察体制改革后，两者的级别相当，在职能上各有侧重，能够取长补短，提高反腐效能。[注]参见马怀德：《再论国家监察立法的主要问题》，载《行政法学研究》2018年第1期。

《监察法》监察面广。现行我国监察对象包括五类：一是按照或参照《公务员法》管理的公职人员；二是依法被授权或受托管理公共事务组织中的工作人员；三是国有企业管理人员；四是公办等事业单位中的管理人员；五是基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员。国家监察委员会作为一个反腐败的超级机构，从制度上解决了过去反腐败机制中监察范围较窄的问题。国家监察机关利用其强大的职权以推进腐败问题的综合治理，全面监察行使公权力的公职人员，做到不疏不漏。国家监察委员会集中行使反腐职权和措施，既表现出对腐败违法、犯罪打击力度的加强，又表现出监察范围的扩大，从而实现对行使公权力的工作人员的全覆盖监察。

2.与刑事诉讼保持较强的互动性、发展性。监察体制改革一直保持着与刑事诉讼密切的互动关系。首先，检察机关具有预防、侦查职能和人员整体转隶至监察委员会，改变了自1979年以来所确立的我国刑事案件职能管辖制度，使职务犯罪侦查制度出现了全面的调整。其次，监察体制(试点)改革过程中暂停了《刑事诉讼法》相关条款的规定，监察机关基本不受《刑事诉讼法》的约束。为了规范监察权力的运行，随着《宪法修正案》《监察法》的颁布，立法机关原则上均将监察机关的职权纳入到《刑事诉讼法》调整范畴。相关法律明确，监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。再次，监察机关还与法院、检察院、公安机关等刑事诉讼专门机关保持着密切的互动关系。监察机关大量借鉴了刑事诉讼的侦查措施，在使用调查措施时进行着诉讼化改造和完善，注重与其他刑事诉讼专门机关的协调与配合。

不难看出，监察体制改革促进了我国刑事诉讼制度改革和发展。例如，监察体制改革中对职务犯罪预防、侦查权的转隶和整合，解决了长期以来我国刑事诉讼中检察机关集侦查、审查起诉、审查逮捕等职权于一体的角色冲突问题，相应地也理顺了职务违法、犯罪处理中的案件分流和程序衔接问题，推进了我国刑事诉讼制度的科学化、正当化。同时，国家监察机关在推进体制改革时，也受到我国现代刑事诉讼制度科学化、规范化的影响。例如，基于现代诉讼制度之需要，监察职权的运行应当遵从《刑事诉讼法》的基本原则，完善内设部门的设置，保证诉讼程序的有效运转与衔接，解决刑事强制措施的审查和衔接，退回补充调查后程序救济等问题。在完善监察权力的配置、规范监察权力的运行等方面，促进了监察制度的发展。

二、国家监察委员会职权的性质

明确国家监察权的性质有利于监察制度的建设。一方面，科学界定国家监察权的性质及其内涵能够避免国家二级权力职能的交叉，合理配置监察权力，以保证国家机构之间各司其职、分工负责，共同推进国家治理。另一方面，厘清国家监察权的性质即认清了国家监察委员会的本质，从而有利于建构合理的国家监察体制。综观监察制度改革试点中监察职权样态，其与《监察法》的规定有异，应有利于我们解析监察委员会职权的应然属性。

(一)监察制度改革试点中监察职权的实然样态

《试点决定》出台后，北京、浙江、山西三地的监察制度改革试点近一年。从试点中监察委员会的职权配置、职权运行来看，监察职权表现为一种混合权力属性。

1.行政权属性。行政权是一种依照法律、法规对公共事务进行行政管理活动的权力形式。行政权是国家政权和社会治理权的主要内容，其以管理为核心内容，具有主动性、单方性、强制性等特点，其本质是一种管理权。而司法权是一种依法居中裁决纠纷的权力，具有被动性、居中性等特点，其本质是一种判断权。[注]参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，载《法学》1998年第8期。依照《试点决定》的规定，北京、浙江、山西等三地监察机关具有监督、调查、处置等三大职权。监督权是其职权行使的目标或任务，主要是依靠调查权来实现；处置权是依据调查的结果而提出处分的权力，是实现监督目的的手段。不难看出，调查权是监察委员会在反腐斗争中主要职能，而调查权的本质就是一种行政权。从试点地区监察权的运行方式也可以看出，调查权的行使是单方的、主动进行的，其履职措施也具有明显强制性的特点。所以，试点中监察委员会职权表现出行政权的属性。

同时，试点地区将政府行政监察机关、预防腐败部门和检察机关职务犯罪预防和侦查部门整合，而这些机构和部门所行使的职权本质上也是一种行政权。首先，监察委员会改革建立在行政监察体制之上，主要是以行政监察的权力为中心，行政监察权本质即是行政权。其次，国家预防腐败局本身也是政府的组成部门。再次，检察机关的职务犯罪预防和侦查部门行使的职务犯罪侦查权具有主动性、单方性、强制性等特点，是典型的行政权。从职权的继受性来看，监察职权的本质属性亦是行政权。

2.司法权色彩。国家监察权不仅表现出行政权的属性，同时还带有司法权的色彩。从中央纪委监察部的《工作程序》可以看出，纪检监察机关有权立案、调查和移送审理，监察机关有权复查、复审、复核，这表明纪检监察机关在处理案件过程中享有一定程度上的裁判权，有权对相关执纪、执法行为进行评价、定性并作出处置。这一权力色彩在《试点决定》所规定的处置权中较为明显。《试点决定》规定，监察委员会在调查案件情况后可以对职务违法和职务犯罪行为进行处置，该种处置权即是对违法、犯罪行为的一种判断和确认，具有司法裁判的含义，表现出司法权的属性。同时，《试点决定》还规定了其特有的留置措施。从纪检监察机关的办案情况看，留置措施的期限相对较长，是一种严厉的、限制人身自由的约束性措施。很显然，决定是否适用留置措施也是对行为人相关行为的一种法律判断或确认。最为关键的是，再留置阶段，无论是调查权、处置权还是留置措施等不受《刑事诉讼法》的约束，表现出终局性、裁判性的色彩。

(二)监察职权的应然属性

《宪法修正案》和《监察法》公布后，国家监察委员会所行使的权力到底是何种性质的权力？是行政权还是司法权，亦或者其他权力形式？试点地区监察权所表现出的行政权兼司法权的混合权力属性是否适应我国的国情？这些问题关涉到国家监察机构的权力配置及其机构的构建，亦关系到《刑事诉讼法》如何修改以进行有效衔接。因而，结合国监体制改革的背景，明确国家监察委员会的根本职责，从理论上厘清国家监察职权的应然属性，很有必要。

1.监察委员会的根本职责即为反腐。腐败问题一直是国家发展和治理中的重要问题。改革开放以来，随着我国经济的发展和社会转型，腐败问题也日益突显。根据中央纪委监察部网站公布的数据显示，2013年至2017年，全国纪检监察机关共立案166.8万件，给予党纪政纪处分169万人。2016年处分省部级干部76人，厅局级干部2700余人；2017年处分省部级及以上干部58人，厅局级干部3300余人。2013年至2017年五年间，全国纪检监察机关每年的立案、结案、给予党纪政纪处分数量均呈快速增长趋势。[注]2013年至2016年9月数据来源于新华网：《始终保持反腐败高压态势 2013年至2016年9月全国党政纪处分101万人》，http://www.xinhuanet.com/legal/2016-10/20/c_1119758888.htm，访问日期：2018年3月23日；2016年数据来源于中国纪检监察报：《中央纪委通报2016年全国纪检监察机关纪律审查情况》，http://csr.mos.gov.cn/content/2017-01/05/content_43988.htm，访问日期：2018年3月23日；2017年数据来源于中央纪委监察部网站：《中央纪委通报2017年全国纪检监察机关纪律审查情况》，访问日期：2018年3月23日。近年来，腐败所涉及的范围越来越广，渗透到政治、经济、文化等各个行业，从一般的经济部门扩展至党政机关、行政执法机关、司法机关等重要部门，甚至中央一级党和国家机关。国家监察委员会正是基于制度反腐的需要应运产生，这也表明了反腐是国家监察机关的主要目标。国家监察体制的改革正是围绕着如何能够适应时代背景，更为合法有效地治理贪腐问题而展开，从而形成“不能腐”的制度机制和治理体系。王岐山同志在试点工作调研时也明确表明：“监察委员会实质上是反腐败机构，是监督执法机关”。[注]财新网：《王岐山：监察委员会实质上是反腐败机构》，http://www.caixin.com/2016-11-25/101019324.html，访问日期：2018年3月23日。

表1 全国纪检监察机关纪律审查情况

资料来源：中央纪委监察部网站

2.监察委员会的职权定位应是一般监督权。一般监督权是社会主义国家治理的基本权能，通常表现为“议行合一”政权结构中的二级权力形式。最先提出一般监督权思想和进行法律制度安排的是社会主义国家苏联。苏联建立之初，《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法》明确规定，设立国家监察人民委员部，其主要负责监督各级政权机关及其公职人员。不仅拥有行政监察权还具有追诉公职人员犯罪的权力，拥有广泛的监督权。其中，就包括一般监督权。随后，国家监察人民委员部被改为工农检查人民委员部，继续行使原来国家监察人民委员部的职能。1936年《苏维埃社会主义共和国联盟宪法》颁行后，设立了苏联工农检察院以取代工农检查人民委员部。同年，苏联工农检察院又被改组为国家监察部。[注]参见丁中柱：《列宁、斯大林时期苏联的国家监察制度》，载《法学杂志》1983年第3期。虽然国家监察机关与检察机关几经改组，但一般监督权均是法律监督权中的核心内容。

受苏联法律制度的影响，我国土地革命时期的政权中就设立了工农检察部，是我国监察(检察)机关的雏形，拥有一般监督权。新中国成立后，我国的第一部宪法——“五四宪法” 明确了检察机关的一般监督权，即“对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权”。但是，1982年《宪法》修改中取消了检察机关的该项权力。2018年《宪法修正案》和《监察法》的颁布，为一般监督权制度的重构提供了条件。在反腐败目标的导向下，《监察法》第1条规定，“为了深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化，根据宪法，制定本法。” 开宗明义地指出了监察机关的任务即为通过监察监督的全覆盖以实现反腐败。国家监察体制改革的目标是要实现对公权力运行的监督，将所有行使公权力的公职人员纳入到监督范围中来，实现监督的全覆盖。不难看出，国家监察机关在职能上与早期检察机关的一般监督职权范围相类似；在组织架构上，监察机关也与检察机关保持一致，机关内部上、下一体，在整体上独立于其他行政、司法等机关。同时，我国监察机关在职权上也继受了检察机关的职务犯罪侦查权。笔者以为，这都表明现行国家监察机关与新中国初期的检察机关相类似，其所行使的职权应该就是一般监督权。不同的是，当下的一般监督权并没有建国初期检察机关那么广泛的一般监督权。国家监察委员会所行使的一般监督权范围相对较窄、任务更明晰：以公职人员为对象、以贪腐问题的治理为重心。应该说，这更符合现代国家治理方式的转变和权力相互制衡的制度要求。

3.监察权的应然属性是行政权。监察机关监督职能和反腐任务的实现依赖于调查权和处置权的运行，而调查权和处置权的内容和运行方式具有典型的行政权样态。

调查权的属性是监察职权本质属性的集中反映。《监察法》第3条规定，“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员(以下称公职人员)进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。”不难看出，调查职务违法和职务犯罪是监察职权的核心内容，而调查权是典型的行政权。首先，调查权即是对职务违法、犯罪进行调查。《监察法》明确规定了监察机关办理案件中的非法证据排除、不得刑讯逼供、知情权等条款以防止调查权的扩张。这些规定与《刑事诉讼法》中的制约公安机关侦查权的内容相同，亦表明调查权与公安机关侦查权具有同质性，即行政权属性。《监察法》还规定，职务犯罪中的调查权应当纳入《刑事诉讼法》调整范畴。职务犯罪的调查应受公诉审查的制约，检察机关具有退回补充调查权。这些均表明，调查权是行政权、且服从于司法审查权。其次，从监察机关的组织架构来看，监察机关是整体独立于人民政府、人民检察院、人民法院(以下简称“两院”)等权力形式，其内部表现为上级领导下级的组织体系，契合行政权运行中上命下从、高效一致的组织要求。再次，《宪法修正案》规定监察机关与“两院”的关系是“互相配合、互相制约”，类似于公安机关与“两院”关系的法律描述。这也印证了在法律定位上监察机关与公安机关具有同质性。最后，调查权不具有超然中立的立场，其立场性极强——代表国家和党组织追究职务的违法犯罪。并且，调查权的启动还具有主动性和单方性，是典型的行政权表现。

处置权也是监察职能的核心内容，其包含四种形式：政务处分，问责领导人员，将调查结果移送、审查、起诉，提出监察建议等。其中，政务处分和问责领导属于行政或党纪处分；移送审查、起诉并不具有终局性、裁判性，需要检察机关、法院对调查结论进行法律评价；监察建议也属于轻微的行政处分。不难看出，处置权的具体形式也具有行政权性质。

申言之，较之与法域外相关制度，例如，以新加坡及我国香港、澳门地区的反腐败制度观之，反腐败机构均表现出行政权的本质。我国反腐败制度亦不例外，监察机关的核心职权即为调查权，其本质属性是行政权。

三、国家监察委员会调查权的诉讼化配置

作为国家监察委员会的核心权力，调查权是国家监察制度有效实施的基础。应该说，调查权的设立是我国反腐败制度化、法律化的关键举措。但是，其行政权本质决定了监察权在我国二级权力体系中若过于庞大，可能不利于权力之间的平衡、制约。因为，调查权的恣意或不当运行也可能不利于监察制度改革的顺利进行，甚至成为法治国家建设的隐忧。如何规范调查权的运行？国家权力的科学分工和均衡配置是制度前提，权力制约和权利救济是制度保障，调查权的制度设计亦不例外。在总结监察制度(试点)改革成果的基础上，我国建立了现代意义上的国家监察制度。该制度借鉴了域外反腐败的制度文明，总结了我国国家治理的历史经验和教训。毋庸置疑，我国《宪法修正案》《监察法》是国家监察制度建设的直接成果和法律形式。其中，从刑事诉讼的角度考量监察权的科学配置是其制度亮点。现行监察制度确立了监察委员会与检察院、法院之间的互相配合、互相制约的工作关系，明确了国家监察机关在办理职务违法犯罪案件时与刑事诉讼制度的衔接方式，规范了调查权的行使条件和范围，使我国反腐败工作进一步法律化、制度化。

(一)调查权运行的诉讼机制

较之监察制度改革的试点方案，现行国家监察制度建立了独立的国家监察机构体系，明确了其职权(调查权)内涵，规范了监察权的运行范围和方式等。这些改革举措符合法治国家建设的方向，彰显了我国法律文明。其中，突出亮点表现在：其一，确立调查权等相关制度，以取代“双规”措施。[注]“双规措施”是指国家监察制度建立以前，我国纪检监察机关办理违纪违法案件时的一种措施。它要求被立案违纪违法人员在规定时间、到规定地点接受谈话和询问。其二，建立了调查权运行的诉讼机制，将其运行的程序纳入到《刑事诉讼法》的调整范畴之中，以《刑事诉讼法》规范监察机关调查权的行使。其三，理顺了办理职务违法、职务犯罪案件的范围、条件和程序。

依照《监察法》的规定，监察机关调查权包括职务违法和职务犯罪两个方面的调查权。较之检察机关的职务犯罪侦查权，监察机关调查权的范围更宽。类似现行公安机关集行政执法权与刑事侦查权于一身的样态。同时，《监察法》明确规定了监察机关行使调查权的诉讼程序，建立了调查权运行的诉讼机制。具体包括：第一，建立了调查主体的回避制度。包括自行回避和依申请回避。但未明确指令回避和回避程序。第二，规定了调查措施适用的法定程序。未经法定批准和法定程序，不得启动调查措施。第三，确立了调查行为的合法性原则。规定调查必须依法进行，否则其结论不得作为案件处置的依据。强调调查取证中不得刑讯逼供，重要取证工作的全程录音录像制度，明确了非法证据排除规则的适用。第四，明确了调查案件的证明标准。办理职务犯罪案件的证据要求、标准应当与《刑事诉讼法》的规定一致。第五，明确了亲属与公众知情权，立案后向家属和公众通知或公布，采取留置措施后应当通知被留置人员所在单位和家属。第六，明确调查权受公诉审查的制约，检察机关可以要求监察机关退回补充调查或自行调查，检察机关有权决定不起诉等。

在组织结构上监察机关类似于检察机关，其只对同级人大及其常委会和其上级负责，在整体上保持独立。在人事组织上也采取类似法官检察官遴选(惩戒)委员会的做法，“国家实行监察官制度，依法确定监察官的等级设置、任免、考评和晋升等制度。”这一结构形式有利于监察职权的上命下达，调查行为的准确及时。

在职权结构上监察机关类似于公安机关，都是集行政执法权与犯罪调查权于一身，权力较为庞大。不同的是，《监察法》尚没有对监察机关两种性质的职权进行区分。

(二)调查措施的程序规制

《监察法》列明了检察机关在办理案件时可以采用谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置、技术调查等13种调查措施。从种类上看，除了刑事拘留、逮捕等五种刑事强制措施外，调查措施几乎囊括了《刑事诉讼法》规定的所有强制性措施和侦查方法。

在调查措施方面，《监察法》的突出亮点即是确立了留置措施，明确了包括留置措施的适用条件、留置的特定场所、留置措施的决定程序、留置的期限、留置的法律后果(刑期折抵)等等。留置是保障调查权运行的强制性措施，是“双规”、“双指”法律化的成果。如何评价留置的法律效果？目前理论界尚有争议。浙江省监察机关的实践表明：浙江省办案时“平均留置的时间是42.5天，比改革之前，纪委‘两规’和检察机关侦查阶段平均用时缩短了61.4%。”[注]网易新闻：《代表谈留置措施:24小时监控 夜里11点前结束谈话》，http://news.163.com/18/0315/02/DCTIAAOP000187VI.html，访问日期：2018年3月23日。笔者以为，留置就相当于刑事拘留和逮捕。在现行规定中，留置不受检察机关强制措施审查的制约。这可能不利于检察机关展开对调查证据的及时审查，也不利于职务犯罪案件中非法证据排除规则的有效实施。为保证证据的合法性和保障人权，应当构建“留置审查”机制，使留置措施置于检察机关的审查之下，以保证留置措施的规范行使。关于留置场所问题。从试点的情况来看，各地做法不一：北京、江西直接将办案场所设为留置场所，浙江则将看守所设置为留置场所。笔者以为，办案场所设为留置场所有利于保证办案不受非法干预，看守所作为留置场所则有利于同《刑事诉讼法》的衔接。为了保证被调查人的会见权、辩护权等权利，看守所作为留置场的做法应当更为可取。

与试点方案基本一致，《监察法》确立了调查权运行中可以采用技术调查。技术调查被纳入监察机关的职权范围内，表明监察机关的调查权与检察机关的侦查权相类似。对《刑事诉讼法》中是否应当规定技术侦查措施，我国理论界曾经有较大争议，因为曾经有“党内不准搞技术侦查”的指示。[注]参见龚培华：《职务犯罪技术侦查的困境与对策》，载《法学》2014年第9期。但是，考虑到贪腐犯罪无现场、取证难，且容易串供、毁证、反侦查，侦查的难度较大；同时，实践中使用技术侦查手段对案件侦破帮助较大。因此，《刑事诉讼法》第148条规定了重大贪腐犯罪案件可以适用技术侦查。[注]参见黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，载《人民检察》2012年第8期。笔者以为，“党内不准搞技术侦查”应该是指，对于党内的一般违法违纪案件不能适用技术侦查。但是，依法对于严重贪腐案件适用技术侦查是符合反腐败的法治国家建设精神的。在职务犯罪侦查权转隶国家监察委员会后，国家监察委员会在调查重大贪腐犯罪时面临着同样的实践困境。因此，《监察法》关于技术调查的规定是必要性的。同样地，按照制约原则，技术调查的执行应当交由公安机关或国家安全机关负责。至于依靠技术调查所取得证据的判断和适用，《监察法》未予规定，可在日后修订《刑事诉讼法》时予以明确。

(三)调查权的制度优化

较之《试点决定》《监察法》有了很大的进步。但以刑事诉讼为视角，监察机关的调查权配置方面存在一些问题，具有进一步优化的空间。

立案监督制度缺位。现行调查制度在一定程度上割裂了调查权与公诉权之间的关系，可能不利于职务犯罪案件的办理。从现代刑事诉讼构造来看，侦(调)控分离、相互制约是刑事审前程序的制度基础。调查是为控诉服务的，共同实现追诉犯罪的任务。公诉权存在的根本目的之一就是制约侦(调)查权，防止侦(调)查权的滥用。

退回补充调查权的规定不周延。《监察法》规定，检察机关在审查职务犯罪案件时，可以退回补充调查。但是，对于监察机关在退回补充调查后不移送、不通知检察机关的情况如何处理，没有给出解决方案。同时，对补充调查完毕后再行移送人民检察院的案件，人民检察院是否重新计算审查起诉期限也没有相应的规定。

自行补充侦查权的规定不严谨。《监察法》第47条第3款规定，检察机关必要时可以“自行补充侦查”。此处没有延用“调查”这一概念，在职务犯罪案件办理的同一程序中 “调查”与“侦查”两种职权并存，容易造成理解上的混乱。同时，由于《监察法》未能界定检察机关“自行补充侦查”行为的性质，在检察机关职务犯罪侦查部门的整体转隶后，检察机关尚没有相应的职能部门以应对“自行补充侦查”的问题。《监察法》对检察机关“自行补充侦查”行为亦没给出明确的期限。在司法实践中，由于检察机关职务犯罪案件补充侦查主体的缺位或不明确，检察机关可能无法履行自行补充侦查职能。从而，可能影响案件的公正、及时处理。

余论

《监察法》的颁布为国家反腐败确立了全新的权力形式，为公职人员“不能腐”提供了制度基础。但是，监察制度在整合反腐败资源时虽扩大了反腐的职权，同时却限缩了其监察范围。《监察法》规定，监察对象为“公职人员”，将国家机关包括行政机关、企事业等单位等公权力的运行机构排除在外。很显然，这种做法未能实现监督的“全覆盖”！在一定意义上公权力行使单位的腐败问题往往比单个公权力行使者更为严重，影响更为恶劣，更需要纳入到监管之中来。[注]参见魏昌东：《国家监察委员会改革方案之辨正:属性、职能与职责定位》，载《法学》2017年第3期。可以说，限缩监察范围可能削弱腐败问题的治理效果，有违国家监察体制改革的初衷。古往今来经验、教训表明，对政府行政权的监督和制约是反腐败制度之基础。因为，政府的公权力是“公职人员”权力运行的来源，公权力机关是“公职人员”权力运行的载体。强化对公权力机关的监督，易于发现滥用或怠于行使公权力的情形，从而及时强化外部监督，促使公权力行使者克已奉公。

同时，如何从制度上防止监察权力的滥用？毋容置疑，将监察权纳入国家监督体系中来，以建立对监察机关及其工作人员的监督权力体系是完善国家检察制度的必要举措。现行《监察法》确立了对监察机关和监察人员的监督体系。其主要包括两个方面：一是全国人大及其常委会的监督；二是强化监察机关的自身监督。笔者认为，除人大监督和监察机关自我监督外，必须加强对监察机关的外部监督。即建立健全诉讼监督机制和诉讼权利救济机制以制约监察权的运行。

作为一部宪法性法律，《监察法》建立了新时代我国监察制度。当然，其不可能一次全面解决现行监察制度中诸多问题。因为，任何制度中问题的发现和解决都不可能一蹴而就！如何优化调查权配置以健全国家监察制度？其既需要我们的制度实践和理论总结；同时，又需要我们将其中合理的内容通过立法的形式在未来《国家监察委员会组织法》的制定和《刑事诉讼法》等法律的修改过程中逐步解决。