张红玲 胡丹丹 董 奇

引言

随着服装市场的蓬勃发展，我国服装设计缺乏保护的窘境日益凸显。检索我国过往的司法判例不难发现，服装设计的知识产权保护案例非常有限，而且裁判观点存在差异，未能形成较为一致的意见。有观点认为服装成衣构成美术作品，可以受到著作权法保护①；有观点认为服装设计表现设计者独特的构思和认识，且专门设计、并未量产的服装不以实用为主要目的，属于作品②；有观点认为服装成衣可以作为美术作品受到著作权法保护，但如果服装主要体现的是实用功能，其艺术美感与实用功能本身无法分离而独立存在，则服装成衣属实用品，应当受工业产权法调整，同时如果成衣并未构成著作权法所保护的作品，则根据服装设计图制造服装成衣不构成著作权法意义上的复制③；有观点认为按照设计图纸生产服装的是对设计图纸的一种复制，主张著作权的服装与服装的设计图为同一著作权客体④；有观点认为成衣不属于作品，但根据服装设计图制造成衣属于对设计图的复制⑤。

本文在分析当前服装设计知识产权保护困境的前提下，从《著作权法》《专利法》《反不正当竞争法》的视角为服装设计的知识产权保护提出若干建议，以期为服装设计的知识产权保护提供思路。

一、我国服装设计的知识产权保护困境

根据类型的不同，服装可以分为艺术类服装⑥、功能类服装⑦、定制服装⑧和量产服装，在日常生活中，除量产服装之外的其他服装数量非常有限，且极强的特殊性导致其所涉及的知识产权保护问题并不具备普遍的研究价值，因此本文的研究对象限于量产服装。同时，“服装设计”的内涵较为丰富，包括效果设计⑨、结构设计⑩、工艺设计⑪及图案设计⑫等，本文所讨论“服装设计”系指效果设计和结构设计。

广义的知识产权保护包括著作权法保护、专利法保护、商标法保护、反不正当竞争法保护，但是服装设计中涉及的商标问题与常规商品涉及的商标问题相比不存在太大差异性，也不是服装设计知识产权保护面临的主要问题，因此本文将商标法角度的保护排除在外，从著作权法、专利法、反不正当竞争法的角度对服装设计的知识产权保护展开分析。

1、著作权法保护困境

通常，一款服装是先由设计师设计效果设计图，然后根据效果设计图制作结构设计图，再依据结构设计图制作服装成衣。显然，效果设计图由线条、色彩构成，具有一定的审美意义，属于著作权法语境下的美术作品，对其从平面到平面的复制属于侵权行为。效果设计图是设计灵感的“初步现实化”，而结构设计图不但要实现效果设计图所意图呈现的美感和造型，同时还要顾及制作工艺、穿着体验等因素。因此，根据效果设计图绘制结构设计图这一行为属于著作权法意义上的改编行为，而非复制行为，相关权利义务关系可直接适用著作权法演绎作品的有关规定⑬。

服装设计的著作权法保护主要面临以下困境。

（1）服装成衣难以认定为作品

在国外司法实践中，部分国家将服装作为“实用艺术品”进行保护，但实用艺术品并非我国《著作权法》明确规定的作品类别⑭，因此有观点认为著作权法中规定的美术作品可以分为艺术美术作品和实用艺术品，即实用艺术品可以作为美术作品主张著作权。但即便将实用艺术品理解为美术作品的一个类别，其依旧需要满足美术作品的基本要求，即具有审美意义。对于实际穿着的服装成衣而言，受制于穿着的实际需要、材料的物理属性等因素，其审美价值很难达到美术作品语境下的审美意义，进而难以获得著作权法的保护。

（2）根据结构设计图制作成衣难以认定为对结构设计图的复制

复制行为不拘泥于形式早已成为共识，即任何从平面到平面、从平面到立体、从立体到立体的将作品再现，而未付出创造性劳动的行为，都属于复制行为范畴⑮。具体而言，著作权法语境下的“复制”具有两个要件：其一，复制品再现了作品的独创性表达；其二，被复制品及复制品均为作品。⑯

由于服装成衣难以认定为作品，即难以满足上述要件二，所以根据结构设计图制作成衣便难以认定为是对结构设计图的复制。

2、专利法保护困境

服装设计与专利法中的外观设计专利直接对应，但从目前检索的数据分析，我国服装设计适用外观设计专利保护的效果却并不明显。从国家知识产权局网站检索可知，2013～2015年度，关于服装的外观设计专利申请量、公开量分别达到41182、27206；42110、27307；30554、29346件⑰。而在最高人民法院裁判文书网⑱检索，却几乎未见生效的服装设计外观专利保护的成功案例。导致服装设计外观设计专利保护流于虚置的原因，本文认为有以下几点。

（1）申请注册外观设计专利的成本较高

获得外观设计专利权需要满足“新颖性”这一条件，为满足这一条件就要求服装生产商在申请前做好保密工作，可严密的保密措施势必会增加服装生产商的成本。此外，专利申请的费用和年度维持费用，也是服装生产厂商的不小负担。

（2）外观设计专利申请周期与服装的流行趋势存在冲突

在我国申请外观设计专利一般需要6～8个月时间，服装厂家开发新款服装并生产的周期通常不超过半年，某种款式、造型的服装流行趋势亦通常不会维持超过半年。这就导致一款产品的外观设计专利获得授权之时，服装的流行趋势很可能已经发生改变，伴随着新款产品推向市场，模仿、抄袭的“山寨”行为同样退场，这可能是鲜有服装外观设计专利成功维权案例的重要原因。

（3）大多服装设计的外观设计专利质量较低

外观设计的非实质性审查授权程序造成大量授权的服装外观设计并不具有真正的新颖性，致使众多服装外观设计专利沦为“僵尸”“花瓶”，并不能发挥专利的排他独占性效力。

3、反不正当竞争法保护困境

与现行《反不正当竞争法》中确立的“具有一定影响的”装潢保护制度相对应，旧《反不正当竞争法》⑲规定了“知名商品特有的”装潢保护制度，彼时，只有当某款产品具有特殊的图案、色彩、造型及其结合形成服装产品的装潢特征，并且该款服装产品已经成为具有一定知名度的知名商品，才可以通过该项制度保护免受仿冒侵权。现行《反不正当竞争法》将曾经“知名商品”“特有装潢”这两个必备条件调整为“具有一定影响”这一单一条件，从法律规定的角度已经扫除了曾经服装设计难以获得《反不正当竞争法》保护的最大障碍。

但毕竟现行《反不正当竞争法》实施时间短，“具有一定影响”等概念的内涵及外延仍需进一步明确和细化。因此，适用《反不正当竞争法》保护服装设计的困境在于理论梳理和规则构建，并进一步细化具体的适用条件等方面。

二、服装设计的著作权法保护建议

1、创设或修订适当的作品类型

修改《著作权法》，赋予服装“作品地位”是解决服装设计《著作权法》保护障碍的有效途径。当然，所谓赋予服装“作品地位”并非必须将“服装”列为某一特定作品类型，而只要增加与服装更易对应的类型，如“实用艺术品”即可。

2014年《著作权法（修订草案送审稿）》的第五条是关于“作品”的规定，该条第二款第（九）项规定了“实用艺术作品”这一作品类型。2018年《著作权法（修订草案送审稿修改稿）》设置了“美术、实用艺术、建筑作品”这一作品类型，它将有很大可能会出现在我国未来的《著作权法》中，将为服装设计适用《著作权法》保护扫去最大障碍。

2、功能性不应成为保护障碍

在著作权法理论中，思想和表达的二分法是划分权利边界的工具。服装的实用功能，属于思想范畴，本就不受著作权法保护，而实用功能的具体实现方式、呈现方式则构成表达，这些相对具体的表达才是著作权法保护的客体。

以建筑作品为例，建筑作品首先也是建筑物，任何建筑物均具有实用功能，建筑作品同样体现了功能性和艺术性的结合。在对建筑作品保护时，也是抛开建筑物的实用功能，充分考虑建筑作品具有的视觉美感，通过思想和表达的二分法划定保护范围的。总之，服装具有功能性是显而易见的，是服装的天然属性，但是这一属性实际上毫不影响其作为作品受到著作权法的保护。

三、服装设计的专利法保护建议

1、推行外观设计专利实质审查制度

近年来，人工智能高速发展，图片识别和比对的速度及准确率均在不断提高，将这一技术用于外观设计专利检索库可以极大提高服装外观设计专利实质审查的可行性。通过实质审查，对时效性不强、确实不同于现有设计的服装给予外观设计专利保护，真正保护有创意的、新颖的服装设计，促使新的设计不断涌现。

2、突破“整体比对”的局限，引入“设计空间”规则

在服装设计上，受制于服装的功能性特征，颠覆性的全新设计实属苛责。服装设计的“新颖性”，更多体现在局部或细微之处的设计、创新上。对于服装这样依赖于局部创新的设计领域，有必要引入“设计空间”这一判定规则。

在我国，“设计空间”理论最早是最高人民法院在（2010）行提字第5号，再审申请人国家知识产权局专利复审委员会、浙江今飞机械集团有限公司与被申请人浙江万丰摩轮有限公司专利无效行政纠纷案中提出的⑳，并在2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 （二）》 【法释 〔2016〕1号】中正式确立为判断规则㉑。

“设计空间”规则是对外观设计专利“整体比对原则”的有益补充，很好的解决了服装设计领域局部创新的新颖性判断问题，能够使新的设计脱颖而出，获得专利保护。

3、通过专门的规范性文件保护服装设计

欧盟于2001年12月通过的《共同体外观设计法》赋予了非注册的共同体外观设计3年的保护期、注册制共同体外观设计最长25年的保护期。服装设计的外观可以自动获得非注册的3年保护期㉒。欧盟的这种以专门的规范性文件为服装设计提供保护的方式同样具有借鉴意义。

四、服装设计反不正当竞争法保护的建议

利用《反不正当竞争法》保护服装设计知识产权具有其他制度不具有的天然优势，与著作权相比，可以跳出关于“作品”争议的诸多限制；与外观设计专利权相比，反不正当竞争法保护的对象，并不需要获得行政授权，从而能够灵活有效的打击仿冒行为，非常契合服装设计周期短的特点。

通过《反不正当竞争法》保护服装设计，当前要解决的问题更多是如何将抽象化的概念具像化，将以不正当竞争手段仿冒服装设计这一问题勾勒出来。

1、适用具体条款保护服装设计

《反不正当竞争法》第六条规定 ，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

适用《反不正当竞争法》第六条规制仿冒他人服装行为，有两个维度的问题需要厘清和解决。首先是服装设计是否构成商品装潢，如果认定服装设计构成商品装潢，则可适用《反不正当竞争法》第六条第（一）项进行规制；如果认定服装设计不构成商品装潢，那么当仿冒行为达到“足以引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系”时，则可适用《反不正当竞争法》第六条第（四）项进行规制。

（1）服装设计构成“装潢”，可以适用具体条款进行保护

关于“装潢”的定义，不论是法律还是司法解释均没有具体说明，仅在《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》㉓这一部分规章中存在以下规定：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”服装的设计可以理解为为了美化商品而在商品上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，因此服装设计可以归入商品装潢的范畴。在此前提下，当某一经营者采用各种手段照仿竞争对手的服装原创设计，其仿品与被仿品几乎未加区别或区别很小，足以使消费者对两款服装来源产生误认，或者认为该服装也是在先的、有一定影响的那款服装的生产厂商的产品，则该混淆行为构成了不正当竞争。

需要注意的是，在认定服装设计构成“装潢”，从而适用《反不正当竞争法》第六条第（一）项规制仿冒行为时，还应满足“具有一定影响”和“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”两个条件。

关于“具有一定影响”这一条件，在现行法律框架下，注意以下几点：

第一，所谓“具有一定影响”应是指该服装设计本身具有一定影响，而非该服装的生产厂商或品牌具有一定影响，易言之，服装设计的知名度、影响力应当来源于其后世“经历”，而非前世“血统”。

第二，是否“具有一定影响”不宜通过后续仿冒行为而直接倒推，即不宜因为仿冒行为的存在而倒推出被仿冒的服装设计具有一定影响的结论。如果某款服装设计是依托于大量的仿冒行为而在市场上大量存在，进而形成影响力，那么该市场影响力不属于《反不正当竞争法》第六条第（一）项所称的“具有一定影响”。

第三，在先“具有一定影响”通常作为认定在后仿冒者“接触”到原创设计的考量因素，推定仿冒者具有仿冒的主观故意。

关于“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”这一条件，注意以下几点：

第一，原创服装设计应当具有足够的原创性，而非惯常设计。

第二，“引人误认”的混淆结果主要是通过仿冒品与原创品之间近似程度导致的，图案、色彩、配饰等均属于近似程度比对的范畴，特别应当对原创性要素进行对比。

第三，原创服装设计的原创性，应当与原创者之间建立了足够的商业对应性。

（2）即使服装设计不构成“装潢”，亦可以适用具体条款进行保护

虽然将服装设计归入商品“装潢”的范畴存在可行性和合理性，但服装设计与通常意义上的商品“装潢”又的确存在一定差异。在此情形下，当在后的某一服装设计与他人在先的服装设计高度相似，达到足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的程度时，则该混淆行为可以适用《反不正当竞争法》第六条第（四）项进行规制。

在“具有一定影响”和“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的具体理解上与前文无异，不再赘述。

2、适用一般条款保护服装设计

我国《反不正当竞争法》第二条为原则性条款㉔，通过该条款同样可以有效规制服装设计中层出不穷的仿冒行为。

服装设计仿冒行为，与商标仿冒等其他形态的仿冒行为一样，会同时产生如下后果：

其一，仿冒会直接侵犯原创生产经营者的利益。原创生产经营者的前期投入及承担的市场风险均会在价格上有所体现，仿冒者凭借其低廉的价格会快速抢占竞争优势；同时，由于仿冒者与被仿冒者之间存在直接竞争关系，仿冒者会直接侵蚀被仿冒者的市场份额。

其二，仿冒会影响市场上其他正当经营者的利益。在市场总量相对固定或有限的情况下，仿冒者以很小的市场投入，不但将直接侵蚀被仿冒者的市场份额，还会间接挤占其他经营者的市场份额，影响其他正当经营者的利益。

显然，仿冒行为势必会扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益，违反平等、公平、诚信原则，不符合法律和商业道德。禁止混淆是“禁止坐享其成”“禁止食人而肥”“禁止搭便车”等商业道德、商业伦理在法律层面的具体体现。

在司法实践中，适用《反不正当竞争法》一般条款用以规制包括各种形态的仿冒行为在内的不正当竞争行为，是常见做法，行之有效。

结语

我国现有法律框架较难为服装设计提供有效的知识产权保护，但是推翻现有制度重建新的保护体系既不必要也不可行，最为便捷、科学的途径是根据服装设计保护的现实需要，进一步完善既存的各项保护制度。

在著作权法保护方面，通过在《著作权法》中创设合适的作品类型，是解决服装著作权法保护问题的根本途径；在专利法保护方面，在审查中设置实质审查环节、引入“设计空间”理论是有效解决 《专利法》 保护服装设计问题的途径，设置专门的规范性文件也是一种可以考虑的路径；在反不正当竞争法保护方面，适用现行《反不正当竞争法》保护服装设计不存在理论和法律障碍，只是需要在概念及构成要件等方面进一步明确。

同时，一款服装是否能够流行，很大程度上并不是由该服装本身决定的。有些服装的流行是基于该服装品牌声望等“身世背景”，国际知名品牌的服装只要一经推出，便“天然的”具有了流行的“基因”；也有一些时候，某款服装流行是基于“网红大咖”“潮流博主”的大力推荐，便可以迅速成为“爆款”；还有一些时候，某些服装只要打上限量的标签，便会让人趋之若鹜。

服装的如上特性决定了服装设计的知识产权保护同样存在特殊性。综合来讲，应当肯定服装设计可以适用《著作权法》《专利法》《反不正当竞争法》等知识产权法保护，但同时应当考虑服装流行及行业发展的实际状况，从利益平衡的视角合理把握保护范围和保护力度。

注释：

①（2001）高知终字第18号 胡三三诉被告裘海索、中国美术馆侵犯著作权纠纷案。

②（2014）闽民终字第680号 广东大哥大集团有限公司与三六一度（中国）有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷一案。

③（2007）冀民三终字第16号 华斯实业集团诉宁华斯裘革制品有限公司与无锡梦燕制衣有限公司等著作权侵权纠纷案；（2017）沪73民终280号上海陆坤服饰有限公司与上海戎美品牌管理有限公司、苏州日禾戎美商贸有限公司著作权权属、侵权纠纷案。

④（2003）一中民初字第2970号 天津柯利亚诺时装有限公司诉被告北京世纪卡姿服饰有限公司侵犯著作权纠纷案。

⑤（2005）浦民三（知）初字第53号 上海锦禾防护用品有限公司、上海锦泽诚工业防护用品有限公司与顾菁、上海正帛服装有限公司、上海纪达制衣厂著作权侵权及不正当竞争纠纷案。

⑥注重服装的艺术性而不具备太多实用性的服装，易言之，该类服装是出于欣赏或美学方面的考虑而设计的，不论是设计初衷还是实际使用方面均未太多考虑服装的实用性。为了特定演出、表演而设计的演出服便属于此类。

⑦关注服装的实用性，是为某种特定环境而设计的，是为发挥特定功能而设计的服装，其对美学方面的考虑较少，甚至不考虑美感，仅着眼于功能性方面。

⑧根据个体需求而特别制作的服装，常常采用立体剪裁制作，即服装设计师不根据服装设计图制作平面化的服装结构设计图，而是在立体模特身上直接剪裁或通过大头针固定的方式直接呈现出立体化的服装造型。

⑨即对服装呈现效果的设计，通常效果设计是设计师通过绘制效果图、款式图等图样，将其设计灵感直观展示出来，较为简单、抽象地展示设计师所预计的最终效果。

⑩又称服装打板，是指结构设计师、制版师根据效果设计图、款式图这些较为抽象的图样制作服装模板，为后续实际生产、制造提供基础，是服装设计由“灵感”向“实在”转化的关键环节。

⑪即加工成衣的方法、技术，以及服装原料材质本身的设计。

⑫即关于服装图案、花纹、色彩的设计，该类设计实质上属于平面美术设计范畴，可以直接适用平面美术作品的相关规定。

⑬《著作权法》第十二条 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

⑭《伯尔尼公约》允许成员国以著作权法保护实用艺术品，但我国《著作权法》并未进行相关规定，虽然在《实施国际著作权条约的规定》中明确了对外国实用艺术品的保护，但该规定在实践中鲜有适用，并且其体现的“超国民待遇”饱受争议。

⑮北京高院《侵害著作权案件审理指南》。

⑯北京高院《侵害著作权案件审理指南》。

⑰http://www.sipo.gov.cn/. 2018-8-1.

⑱http://www.court.gov.cn/wenshu.html 2018-8-1.

⑲“旧《反不正当竞争法》”指1993年《反不正当竞争法》。

⑳最高人民法院认为：设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。设计者在特定产品领域中的设计自由度通常要受到现有设计、技术、法律以及观念等多种因素的制约和影响。特定产品的设计空间的大小与认定该外观设计产品的一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力具有密切关联。对于设计空间极大的产品领域而言，由于设计者的创作自由度较高，该产品领域内的外观设计必然形式多样、风格迥异、异彩纷呈，该外观设计产品的一般消费者就更不容易注意到比较细小的设计差别。相反，在设计空间受到很大限制的领域，由于创作自由度较小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的较小区别。可见，设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义。在外观设计专利与在先设计相同或者相近似的判断中，应该考虑设计空间或者说设计者的创作自由度，以便准确确定该一般消费者的知识水平和认知能力。

㉑该解释第十四条规定：人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

㉒David Muskcr著，刘新宇、龙文译：《欧盟外观设计专利制度介绍》，载于《电子知识产权》，2004年第4期。

㉓工商总局令-1995年-第33号。

㉔该条规定：“经营者在生产活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”