马冰雅

摘要：在我国现行《婚姻法》中第46条规定了离婚损害赔偿制度，这一制度的设立目的在于保障婚姻关系中无过错一方的合法权益。条款中指明了在四种行为下可以适用离婚损害赔偿，此封闭性条款在实际运用中难免会出现范围狭窄主题不明确等问题。本文针对制度概述、立法现状以及其现实意义和改善措施四方面来探讨这项制度。

关键词：离婚;损害赔偿;现状;改善措施

人们常道婚姻难说对与错，也正是由于这个原因，婚姻法在制定时关于判定夫妻一方正确与否并没有制定全面的适用性法律条款，只是列举了四项明显有过错且容易定论的过错行为。但这在实际纷繁复杂的离婚官司中实践性适用性非常之差，相当于回避了除去这四种行为以外的其他一切行为，但是事实上明显有过错的其他行为该如何认定是我们不可规避的问题。想要解决这一问题，就要先详实的分析这一制度再做出切实可行的改善措施。

一、离婚过错损害赔偿制度概述

离婚过错损害赔偿，我国法律中最早出现的关于离婚损害赔偿的处理方案是93年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出的人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上要坚持照顾无过错方”的原则。但由于该意见对过错的外延内涵并没有界定，对具体的照顾方式也没有可参照的依据。因此，该原则在司法审判中难以得到真正的落实。直至近十年后的婚姻法修改才将这一制度落实到法律中。

修改后的《婚姻法》中规定的“因一方重婚或有配偶者与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。”这是关于离婚过错赔偿的明确法律规定。想要从根本上了解这一制度，就要从它的构成要件上好好把握。第一在主观方面要求行为人必须有过错。这也就是我们常说的主观上的故意。行为人明知自己在做婚姻法所规定的破坏婚姻关系的行为但仍然乐在其中的去做，与此相对的就是配偶的婚姻权利遭到了侵害甚至是践踏。离婚本身并不构成侵权，是致使离婚的前行为也就是致使离婚的原因构成了侵权，所以要对其进行侵权损害赔偿。第二在主体上离婚过错损害赔偿主体是夫妻。夫妻是人身关系特定的权利义务主体，彼此之间存在着特殊的密切关系，每一方都有权获得对方的人格尊重和不被侵犯，当一方受到对方的过度伤害，如外遇、虐待、遗弃等，内心创伤最为严重。第三在客体上离婚过错方侵害的是婚姻权利，即夫妻一方的人格权和配偶权，造成的直接损害结果主要表现为配偶人格利益和身份利益的损害。第四在侵权行为与损害后果的因果关系方面， 离婚过错方的侵权行为不仅给受害方造成了精神损害，而且还导致了离婚事件的发生。婚姻法中规定的离婚过错赔偿制度，只有在满足主观有过错，一方违法一方受损且之间存在因果关系才能适用。

二、离婚过错损害赔偿的立法现状与现实意义

距今婚姻法修改已过去了十多年，它的立法现状如何成了学者们现阶段最为关心的问题。近年来针对离婚损害赔偿制度存与废产生了较大争议，有的学者认为婚内侵权制度可以取代离婚过错损害赔偿制度，婚内侵权制度更有利于保护受害人、制裁侵权人及预防侵权。所以离婚损害赔偿已经没有了其存在的必要。还有一些主张废除的学者以该制度让婚姻商品化，司法适用的成本过高，一般侵权法可以救济无过错方权利等理由阐释了他们的观点。笔者认为错我国现状分析来看，离婚损害赔偿制度不应废除。现实生活中一般侵权里也有对人格权名誉权等予以金钱救济的补偿措施，但是并不能说造成了人格名誉的商品化，所以婚姻中规定离婚损害赔偿也并不会造成爱情的商品化。除此之外，婚姻关系主体在受到侵害时主张离婚损害赔偿的呼声愈加高涨，此时受害方已经不再需要以上述的婚内侵权解决问题，他们的主张是以离婚为要件的。

呼声虽高但因为条款设立所规定的范围过于狭窄所以实践性非常差，在实际的婚姻家庭生活中，有的行为要远比法律所明确规定的四种行为对无过错方造成的伤害大。例如与不特定的多数人通奸相比于与特定人同居这一行为，给婚姻中的受害一方带来的打击或许是更大的，但由于制度建构过于简略，就难以认定此类行为是否可以适用离婚损害赔偿制度。

作为婚姻关系中的主体，理应做到遵守婚姻法所规定的基本原则。而以上提到的过错行为显然已经违背了夫妻之间的忠实义务。离婚损害赔偿的存在具有现实意义。小的层面上讲这一制度有利于维护与贯彻婚姻法中所规定的基本原则，矫正主体的个人行为。既然选择了结婚也就要承担相应的责任。因为有过错损害赔偿制度的存在，从而对婚姻主体形成一定的约束力。大的层面上讲，它有利于维护社会的稳定，我们常说家庭是组成一个社会一个国家的最小单元。如果说婚姻家庭关系处在一个混乱的状态，往往会给一个社会增添很多的不安全因素。

三、离婚过错损害赔偿制度改善的若干措施

根据以上分析现状中所存在的实践性差的问题和离婚损害赔偿制度在立法中内容过简的问题，本文认为主要需要从以下两个方面进行对该项制度的完善。

第一，要明确界定离婚过错损害赔偿的主体，首先是确定主体之过错方，明确过错方到底是指绝对无过错方还是想对无过错方的问题。笔者认为应当解释为相对无过错方，适用“过错相抵原则”。因为随着社会以及婚姻家庭生活的复杂化，在一方发现另一方有过错行为时，往往会产生消极心理做出相对过错小的行为。或者夫妻双方原本就都存在过错，但能明显区分出过错大小。这样的情况不再显见。针对相对过错小的一方请求离婚过错损害赔偿的案件，仍然应当适当给予部分赔偿。再次是确定是否第三者为损害赔偿的义务主体的问题。笔者认为，如果婚姻关系中的第三者在明知对方有配偶的情况下还与之同居的，显然她与过错方同样具有主观上的故意，所以也理应向无过错方负相应的侵权损害赔偿责任。

第二，要扩大过错行为的范围，不拘泥于法律明确规定的四种过错行为。严格来说，一旦过错行为破坏了家庭关系，进而导致了婚姻关系的破裂的，不论其表现为何种形式，都应该承担赔偿责任。因此《婚姻法》第46条对过错的限制是不符合事实要求的，除此之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整，这样不仅在理论上缺乏支撑，也无法在现实生活中获得公众的认可。笔者认为应当增添更多种当今社会出现的普片伤害较大的情形，例如通奸、因强奸入狱的、婚姻生活中一方对另一方存在故意隐瞒或欺骗致使对方受到严重精神伤害的等行为均应当列入到46条所规定的条款中去，除此之外为了民法的开放性，还应当增添“其他导致离婚的重大情形”这一兜底性条款，防止新型过错的出现。

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