邓楠

摘要：公司法自公布以来，关于公司法第16条的讨论一直是热点话题。笔者认为，担保债权人是具有形式审查义务的，并且担保债权人审查的内容在法律法规中有严格的标准。另外，法官在具体的案件审理中，可以发挥自己的主观能动性。但是，其应当有一定的顺序限制：公司法关于具体的审查事项如果既有积极列举又有消极列举的，先根据公司法中规定的积极列举，再看是否有符合消极列举的相关规定。如果都没有，法官应当根据公平与效率原则来具体处理该问题。

关键词：违法担保;担保债权人;公司法第16条

一、问题的提出

公司法自公布以来，关于公司法第16条的讨论一直为人们所议论。公司法第十六条的立法目的和精神是值得人们肯定的，但是其应用在实践中却往往存在着不同甚至是截然相反的观点。“相关的争议主要集中在两个方面，一是公司担保债权人的审查义务;二是违反上述规定的担保合同的效力问题。”换言之，公司法颁布后理论界以及司法实践中，一直在争论公司担保债权人是否具有审查义务，以及该条款的规定是否属于效力性规定的问题。本文旨在讨论担保债权人是否负有审查义务？如果是，担保债权人审查的内容是什么？这些审查是否有一个严格的标准？

二、公司法规定担保债权人有形式审查义务

（一）公司法规定担保债权人有审查义务

公司法第十六条第一款前半句中提到，公司对外提供担保的相关事项应当规定在公司的章程里，但公司在为他人提供担保的时候，不能够自己决定，而应当按照公司章程的规定，提交公司的权力机关如董事会以及股东会讨论通过。公司法第十六条第一款后半句的规定，公司章程应当提供约定相关的担保数额，并且应当在实践中具体地应用章程中规定的担保数额。笔者认为，该条规定了担保债权人相关的审查义务。其一，该条没有规定公司股东或者实际控制人伪造证据向债权人显示自己已经具有授权表象的处理情形，使得法官在司法实践中对于该条的应用产生了疑惑。其二，该审查义务将受公司法以及公司章程的共同规定。可见，该种审查义务已经远远超过了普通担保债权人关于审查的义务。

（二）公司法规定担保债权人有形式审查义务

公司法规定担保债权人的义务仅仅为形式审查义务，而非实质审查义务。理由如下：第一，公司法第十六条第一款也已经规定：公司为他人提供担保系公司章程所定，其效力仅及于公司内部，对于公司外部的善意的债权人并没有强制性规范效力，尽管债权人可能会在一定程度上受到公司法的限制，但由于公司股东以及实际控制人同时受公司法限制以及公司章程的双重限制，债权人所受到的限制效力毕竟比担保人的限制小。第二，债权人本身就是公司的外部人员，不可能对公司内部的事物样样了如指掌，故而不容易甚至不可能对债务人提供的事项进行实质的细节性审查。从法理上讲，法律不强人所难，要求担保债权人对于提供担保的材料进行形式审查即可。故而笔者认为，债权人只需要根据担保人所提供的相关材料，对其进行一般人所能做到的形式审查即可，无须对其所提供的材料进行实质审查。

三、担保债权人在接受公司对外担保时应当审查的内容及标准

（一）担保债权人在接受公司对外担保时应当审查的内容

笔者认为，担保债权人在接受公司对外担保时应当具体审查以下内容：其一，公司对外担保时所提供的主体是否符合担保协议上记载的主体;其二，担保协议中相关决议的做出是否合法;其三，担保公司是专门从事担保业务的公司还是普通的公司，并且排除专门从事担保业务的公司，而只能与普通的公司签订担保协议，使得担保协议的真实性最大化等等。如果公司法关于具体的形式审查的相关内容没有做具体的规定，公司法关于审查内容的规定主要是积极列举的审查。中国证监会和银监会曾发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，细化了公司法中关于担保债权人审查内容的规定，从一定程度上讲具有积极意义。不过，该通知在实践中的指导意义并不强。其一，该规定关于上市公司的担保审查内容已经远远超过了公司法中所规定的内容，过分地限制了银行业金融机构即本文中提到的担保人的权利以及义务。其二，法律的制定主体上讲，两者的制定主体分别是全国人民代表大会常务委员会以及中国证监会和银监会。如果后者的规定与前者相冲突，应当撤销后者与之相冲突的内容或者确认其无效。

（二）担保债权人在接受公司对外担保时应当审查的标准

一般认为，为了防止公司股东或者实际控制人恶意伪造相关证据，使得债权人尽到一般人的注意义务后仍然足以相信公司股东或者实际控制人具有授权表象，应当规定债权人在接受对外担保时具体审查的内容。担保债权人在接受公司对外担保时应当审查的内容包括：同债权人订立担保合同的行为主体的身份是否属实;担保协议上记载的数额与公司股东会或者股东大会上通过的数额是否一致;担保协议上未记载的担保通过的形成程序是否合法等相关问题。换言之，担保债权人只需要以一般人的标准在自己的义务范围内进行合理审查，例如，公司章程对于相关事项的记载以及担保协议是否符合法律规定等。即使之后发现担保协议上有其他的违法事实，也不应当认定为是担保债权人的责任。即：此时公司不能向担保债权人主张担保协议全部或部分无效。并且已经达成的相关担保协议在法官对于担保协议确认时应当认定为有效，受到法律的保护。

四、《公司法》第十六条给笔者带来的启示

法官在具体的案件审理中，应当首先判断担保债权人是否对合同进行了形式审查，并且根据该审查的形式内容判断其是否符合公司法的审查义务的相关规定。如果缺少相关事项的规定，法官则需要发挥自己的主观能动性。但是法官不能够凭空地发挥自己的主观能动性，笔者认为，法官在发挥其主观能动性的同时应当注意以下几点：其一，公司法关于具体的审查事项如果既有积极列举又有消极列举的，应先根据公司法中規定的积极列举，对于公司法可能认可的其他事项进行类比，如果是可以归为同一类或者是基于同一法理，则应当将其认定为公司法具有相关的规定。其二，如果根据法律规定的肯定列举并不能找到相关规定时，再去相关的法律体系中寻找公司法关于该事项是否具有否定列举，如果该条件满足否定列举的相关规定，则应当将相关规定直接予以排除。其三，如果穷尽公司法以及其他与公司有关的法律规定，既不能找到该事项的肯定列举，也不能找到该事项的否定列举，法官则应当根据公平与效率原则来具体处理该问题。值得注意的是，在公平与效率原则的衡量之间，与民法更加强调公平与正义不同，公司法往往更偏重于效率原则。公司法更注重社会经济的发展，公司法规定的价值取向更倾向于激发社会经济的活力，因此法官在处理具体的原则时同样应当对相关的原则进行衡量。

参考文献：

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