赵小芳

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200063)

目前，中国知识产权运营得到了国家知识产权局的高度重视，该局于2014年会同财政部启动了国家知识产权运营公共服务平台建设工作，该平台已于2017年4月上线。2018年4月国家知识产权局同意上海市建设国家知识产权运营公共服务平台国际运营(上海)试点平台。专利在市场竞争中扮演着重要角色，专利运营无疑是知识产权运营中最重要的一环，专利价值在专利运营中得以实现。

基于专利价值的专利运营应得到鼓励和支持，但是随着专利运营市场的繁荣，非专利实施主体(Non Practicing Entity，简称NPE)应运而生。部分NPE实施专利投机行为，成为“专利流氓”(Patent Troll)。发达国家的企业近几十年来深受其害，目前NPE已在中国提起专利诉讼，有必要对这种投机型NPE进行法律规制。

1 规制NPE专利投机行为的必要性

1.1 相关概念的澄清

目前有文章将NPE、 Patent Troll、 PAE三者等同，但是其具有不同的含义。

NPE是指不从事任何实际专利生产和销售的实体[1]，其通过专利运营直接实现专利的市场价值，包括公司、 高校、 研究院所和个人研发者。本文提及的NPE限定于NPE中投机类公司或主体，其商业化存在方式主要有三种： ①以专利许可、 诉讼为手段的投机型NPE(本文提及的投机型NPE限定于以专利诉讼为手段的投机型NPE)； ②通过专利组合为客户提供专利保护的防御型NPE； ③投资研发与构建专利组合并行的NPE。[2]

1993 年，Patent Troll一词被用来描述热衷于提出侵略性专利诉讼的公司。1994年的专利教育视频也使用了这一术语。2001年Intel前副总裁兼助理总法律顾问Peter Detkin提出了现代意义上的Patent Troll一词。布莱克法律词典(Black’sLawDictionary)对Patent Troll的定义是： 对实施专利投机行为的NPE的贬称。专利投机行为主要指NPE通过诉讼威胁获取经济利益并扰乱专利市场的行为。

美国联邦贸易委员会FTC(Federal Trade Commission)对专利权主张实体(Patent Assertion Entities，简称PAE)的定义是： 从第三方获得专利并通过向被指控的侵权者主张专利权来获取经济利益的企业。相较于NPE，PAE强调通过主张权利获取经济利益。相较于Patent Troll，PAE的行为模式更为复杂。Patent Troll的典型行为模式为“起诉—寻求和解—收取和解费用”，而PAE可以与专利实施企业或第三方联合达到上述效果。[3]相较于Patent Troll，NPE和PAE都是中性表达。

1.2 NPE专利投机行为影响创新和市场

2013年6月，美国白宫公布《专利主张与美国创新》报告(PatentAssertionandU.S.Innovation，以下简称报告)，该报告指出专利投机行为急剧增加。2012年专利流氓提起了2 500多件诉讼，占所有专利诉讼的62%。相比之下，2011年和2010年专利流氓分别提起1 500件和731件诉讼，占所有专利诉讼的45%和29%。该报告还指出，在 2000年到2010年间，14家公开交易的专利流氓通过专利诉讼获得了76亿美元的收入，但是被告公司的股票价值却下跌了876亿美元，严重影响了市场竞争。James Bessen和Michael Meurer发现2011年专利流氓获得了290亿美元的收入，但是只有不到25%的资金用于创新。[4]虽然David Schwartz和Jay Kesan质疑上述数据的准确性，认为该数据存在以下问题： ①数据来源于有偏差的样本； ②数据缺乏比较依据； ③对NPE的定义存在不确定性； ④缺乏可靠的数据来源。[5]我们由此可知，美国对NPE专利诉讼和创新的关注。RPX公司2015年的NPE专利诉讼报告显示，2015年专利流氓提起3 621件专利诉讼，占所有专利诉讼的69%，首次被起诉的被告占每年被起诉的独立被告的一半以上，收入不到1亿美元的小型公司占专利流氓专利诉讼的60%以上。小型公司的创新活动受到了NPE专利诉讼的影响。

2018年1月RPX公司发布的美国NPE专利诉讼报告显示，2016年和2017年NPE专利诉讼数量相较前一年均有所下降。但是，美国的NPE在欧盟却异常活跃。2018年2月，Darts-ip发布的欧盟NPE诉讼现状报告显示： 近10年，欧盟NPE涉案数量呈上升趋势，近五年内与ICT(信息和通信技术)相关的案件数量急剧增加； 欧盟五大最活跃的NPE公司总部均位于美国。这五家NPE公司占欧盟NPE相关诉讼量的60%，且这五家公司具有数百家实体和分支机构； 沃达丰、 中兴和华为是被NPE诉讼最多的公司。

NPE实施专利投机行为时，会迫使部分企业投入时间和精力应诉，增加企业成本，导致企业缺少进行创新和市场竞争所必须的资金，分散其对核心业务的注意力，影响企业的生产经营。某些实施专利投机行为的大型NPE相比初创公司来讲，有明显的资金和技术优势，其可以购买初创型公司的现有技术或对其发起诉讼。[6]因此，NPE的专利投机行为可以对初创公司造成很大的运营影响，影响其创新和竞争，甚至使其进行业务变化或退出市场。

2 中国遭遇NPE大规模诉讼的可能性分析

2.1 中国成为NPE专利诉讼选择地

2016年10月31日，南京市中级人民法院立案受理原告无线未来科技公司诉索尼移动通信产品(中国)有限公司、 南京京启承信息科技有限公司、 南京京启承信息科技有限公司玄武分公司侵害发明专利权纠纷一案。无限未来科技公司是加拿大知名NPE或PAE机构Wi-LAN公司旗下子公司。Wi-LAN是专利诉讼的常客，2002年Wi-LAN控告Redline Communications的无线网络技术侵犯其专利，达成和解之后又向思科提起类似诉讼。2007年 Wi-LAN公司起诉包括苹果、 戴尔、 联想、 惠普、 英特尔和索尼等在内的22家公司侵犯其Wi-Fi专利。2010年Wi-LAN公司控告包括宏基、 苹果、 戴尔、 惠普、 联想、 摩托罗拉、 索尼和东芝在内的18家公司侵犯其蓝牙专利。

2017年11月北京知识产权法院受理了美国L2移动技术有限责任公司(简称L2公司)诉台湾宏达国际电子股份有限公司、 宏达通讯有限公司、 北京京东世纪信息技术有限公司、 北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司侵害发明专利权纠纷两案。L2公司是美国NPE机构Longhorn IP公司旗下子公司。

2.2 中国专利司法保护水平提高

2013年中南财经政法大学知识产权研究中心完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》显示，从2008年开始近五年的专利判决中有97.25%的案件适用了专利法定赔偿，平均赔偿额为八万元，通常占起诉人诉求额的1/3甚至更低。目前中国的专利司法保护发生了变化。2016年 4月 1日施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》 第27条对专利侵权诉讼中有关赔偿数额的举证规则进行了一定程度的完善。在参考《中华人民共和国商标法》第63条第二款有关证据妨碍规定的基础上，根据专利权人的初步举证以及侵权人掌握相关证据的情况，将有关侵权人获利的举证义务分配给侵权人，并与《中华人民共和国专利法》第65条规定的赔偿额的计算顺序相衔接。李克强总理于2018年3月5日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上宣读政府报告时也指出，中国要强化知识产权保护，实行侵权惩罚性赔偿制度。2018年11月 5日，国家主席习近平在首届中国国际进口博览会开幕式上表示，中国将引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本。

2016年12月，北京知识产权法院在北京握奇数据系统有限公司诉恒宝股份有限公司侵犯发明专利权案中，判决恒宝公司赔偿握奇公司经济损失4 900万元及诉讼合理支出100万元。此前，北京知识产权法院分析了自2014年11月6日建院以来到2017年6月30日审结的1 813件专利案件，其中侵犯专利权纠纷的案件有668件，以判决形式结案的有142件，原告共胜诉116件，胜诉率高达81.7%。权利人胜诉的专利纠纷案件中，权利人所获平均赔偿额也显著上升，从2015年的35万元，2016年的101.2万元上升到2017年上半年的110.32万元。且中国大陆地区权利人平均获赔支持率从2015年的44.6%，2016年的57.6%上升到2017年上半年的87.7%。

上海知识产权法院专利案件审判情况(2015～2016年)显示，其以判决方式结案并有具体赔偿数额的侵害182件专利案件全部适用法定赔偿，其中以判决方式结案的专利侵权案件中，侵害发明专利权、 侵害实用新型专利权和侵害外观设计专利权案件的胜诉率分别为62.2%、 72.9%和76.2%。而且上海知识产权法院知识产权司法保护状况(2017年)表明，上海知识产权法院着力破解赔偿难题，充分实现知识产权市场价值，积极在法定赔偿限额以上依法酌情确定赔偿数额。

深圳市人大常委会办公厅于2018年6月28日公布《深圳经济特区知识产权保护条例(草案)》(以下简称条例)也规定当权利人因被侵权所受到的实际损失、 侵权人因侵权所获得的利益、 许可使用费难以确定时，可以根据侵权行为的情节确定赔偿数额。该条例将专利法定赔偿的上限从100万元提升到500万元。此外，该条例也明确规定，当权利人因被侵权所受到的损失、 侵权人因侵权所获得的利益难以确定，但明显超过500万元时，人民法院可以确定500万元以上的侵权赔偿额，这一规定进一步提高了专利侵权赔偿额。

北京知识产权法院和上海知识产权法院是中国重要的知识产权法院，在专利侵权诉讼中，目前专利权人的胜诉率较高，中国法院也在进一步提升专利侵权诉讼的赔偿额。中国存在巨大的市场潜力，在专利司法保护水平逐步提升的条件下，中国可能会在某个时期爆发大规模NPE专利诉讼。

3 NPE专利投机行为法律规制域外考察

3.1 美国NPE专利投机行为的法律规制

2015年《创新法案》(InnovationAct，以下简称《法案》)对专利侵权诉讼行为、 专利权属透明制度、 用户诉讼例、 对《美国发明法案》(AmericaInvensAct)的改进和技术更正以及专利交易、 质量和审查研究等进行了介绍。其对NPE专利投机行为的规制主要体现在以下方面：

3.1.1 诉状要求

《法案》第三部分第(a)条第(1)款首先对《美国发明法案》第281条作出了重大修改，要求原告在提起专利侵权诉讼时提供必要的信息： ①被侵犯的专利； ②被侵权的专利的权利要求； ③被控侵权工具； ④每件被控侵权工具的已知细节，例如被控侵权工具的名称或型号，在不带有名称或型号时，提供被控侵权工具的具体说明； ⑤被控侵权工具落入专利保护范围的详细说明； ⑥对于间接侵权行为，描述其帮助或引诱行为； ⑦诉讼理由和法院的管辖理由。

如果上述信息不易获取，则可以根据《联邦民事诉讼规则》第11条的规定，一般性地描述信息并说明不易获取的理由以及为获取信息所作出的努力。同样对于诉状的修改也要满足上述条件。该法案做出上述规定，有利于督促原告做好诉求准备，进行诉前调查，将证据不足的诉讼排除在外，限制投机型NPE的模糊起诉行为。

3.1.2 律师费转移规则

《法案》第285条规定： “在特定的案件中，法院可以判定败诉方向胜诉方支付合理的费用。”2013年《创新法案》也对诉讼费转移做出了规定。2015年该《法案》进一步规定： 法院应该判给民事诉讼中胜诉方因任何一方当事人依据国会与专利有关的法案主张救济措施而产生的合理费用和其他支出，除非法院认为败诉方的立场与行为在法律与事实上是合理的，或者在特殊情形下(如在发明者存在严重经济困难的情形下)做出此判决是不公正的。该《法案》将律师费转移规则修改为默认规则，可进一步通过律师费转移来遏制专利流氓的恶意诉讼行为。

3.1.3 临时动议中止证据开示程序

该《法案》删除了2013年法案关于专利侵权诉讼证据的开示程序，增加了临时动议中止证据开示程序。一般情况下，在专利侵权诉讼、 专利无效诉讼或者不侵权诉讼中，如果被告提出存在不合法的共同诉讼、 无管辖权、 受诉地方法院错误及程序不当等情形，法院应中止证据开示程序。[7]该条款可以使被控侵权人避免进行无谓的证据开示。

3.1.4 专利权属透明制度

在提交专利侵权时，该《法案》要求原告向专利商标局、 法院和被告披露以下信息： ①争议专利的被许可人； ②有权再许可或实施涉案专利的实体； ③原告知悉的除自身外与涉案专利或者自身有经济利益的任何实体； ④与上述三种主体有关联的幕后专利主体； ⑤对主张侵权者主要业务的清晰描述； ⑥诉讼请求清单； ⑦涉案专利是否为标准必要专利，以及成为标准必要专利的可能性，以及政府是否给涉案专利设置许可要求。虽然上述披露要求较多，但是对幕后专利主体的披露，在一程度上可以遏制投机型NPE利用空壳公司进行专利诉讼。

《法案》规定除特殊情况，在专利侵权诉讼中，如果涉案的厂商是被告之一或是独立被告，在用户同意将其诉讼结果与涉及产商的平行诉讼的结果进行绑定的情况下，法院应当终止针对用户的诉讼。上述用户包含终端用户和生产商。在该规定下，可以将小型专利用户置于大型成产商的羽翼之下，避免投机型NPE对其进行侵扰并造成损失。

3.1.5 专利交易、 质量和审查研究

《法案》要求美国专利商标局局长、 商务部负责知识产权的副部长、 美国总审计长、 美国法院行政管理局局长、 其他机关的负责人员和相关人士对专利交易、 政府专利、 专利质量及专利审查时的最佳信息获取、 专利小额诉讼法院、 索赔函、 商业方法专利质量等进行研究。在这些研究过程中可以了解投机型NPE的动向，从源头上对NPE的专利投机行为进行规制。

3.2 美国NPE专利投机行为的司法规制

美国法院在司法实践中主要通过严控专利有效性、 降低律师费的转移标准以及收紧专利诉讼地原则等措施来对NPE专利投机行为进行规制。

在Alice案中，CLS 银行请求宣告Alice公司一项专利无效，随后Alice公司提起侵权反诉。Alice公司的专利披露了一项减轻“结算风险”的方案，其权利要求通过使用计算机系统作为第三方中介来促进双方之间的金融债务交换。最高人民法院认为抽象概念不具有可专利性，严格控制了专利的有效性。在Alice案之后，投机型NPE在购买涉及创意以及将创意转化为发明和创新的方法专利时，必须对专利的有效性进行更多的了解以避免增加成本或对利润产生负面影响。将创意与创意的实施转化联系起来的做法或许会从制度上削弱专利流氓，间接地在专利流氓和创新保护之间画上了一条界线。[8]

2014年，美国最高法院在Octane Fitness案中废除了Brooks案的判断标准，在Brooks案中，联邦巡回法院认为美国《专利法》第285条规定的特殊情况是涉及“重大不当行为”或“客观上毫无根据”且“带有主观恶意”的行为的案件。美国最高法院在Octane Fitness案中进一步明确，美国《专利法》第285条规定的特殊情况应该结合当事人的地位、 案件事实以及诉讼方式确定。在Highmark案中，最高人民法院进一步明确，上诉法院在审查地区法院根据《专利法》的费用转移条款时应采用滥用自由裁量权的标准。Octane Fitness案和Highmark案大大减轻了被控侵权人向专利权人收回律师费的负担，并增加了律师费向败诉方转移的发生率。

在TC Heartland案中，美国最高人民法院收紧了专利诉讼地原则。在该案中，最高法院需要回答以下问题： 《美国法典》第28编第1400条(b)款是否为规定专利侵权诉讼地的唯一条款，以及《美国法典》第28编第1391条(c)款能否对其进行补充。最终，美国最高法院认定第1400条(b)款是专利侵权诉讼地的唯一条款，第1391条(c)款不能对其进行补充，公司所属的司法区域仅限于其注册地。该案之后，投机型NPE进行专利诉讼地较之前范围明显缩小，而诉讼地的选择对其实现收益有较大的影响，这在一定程度上遏制了NPE的专利投机行为。

4 中国NPE专利投机行为的法律规制路径

4.1 提高专利质量

众所周知，中国专利申请量位居世界首位，但是国家知识产权局规划发展司司长龚亚麟在接受采访时表示，中国的专利数量与质量存在不协调的问题。2017年社科院发布的《法治蓝皮书》也披露，当下中国知识产权存在量多质低问题。2018年 7月，美国康奈尔大学、 欧洲工商管理学院和世界知识产权组织发布2018年全球创新指数(GII)，虽然中国排名有所上升，但仅位列第17位。

2017年12月WIPO专利法常设委员会(Standing Committee on the Law of Patents，简称SCP)调查了各成员国对专利质量的理解，虽然各成员国对专利质量的认识有所不同，但是多数国家都认为高质量的专利审查程序对于审查结果即专利质量至关重要，这其中包括完整、 全面的检索和审查程序，审查意见通知书和审查决定的及时性，接受过良好训练、 具备充分技能来履行职责的审查人员，专利制度的透明度以及专利局与利益相关方的沟通等因素。[9]

2017年中国发布了修改版的《专利审查指南》，解决了商业模式创新成果的保护、 涉及计算机程序发明专利申请的审查等创新主体广泛关注的问题。2017年，国家知识产权局专利复审委员会为落实《专利质量提升工程实施方案》，编撰了《专利复审委员会专利审查质量保障手册》，进一步完善质量保障体系和审查业务指导体系，建立典型案例指导机制，重视外部信息反馈，内外结合，促进复审、 无效案件审查质量的持续提升。

中国注重在专利申请、 专利复审和专利无效过程中的审查质量，但是在专利制度的透明度方面还稍有欠缺。为提升专利质量，中国可构建专利授权后修改程序，允许专利权人对专利权利进行修改，加强专利审查员与利益主体的沟通，并及时对修改后的专利权利进行公告，加强专利制度的透明度。专利授权后修改程序可以从允许专利权人修改明显的文字错误，以技术特征为最小的技术单元修改权利要求等方面进行。[10]此外，中国也可以构建高价值专利评估体系，促进高价值专利的产生。

4.2 促进科技成果转化

中国十分重视科技成果的转化，2015年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《关于修改〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉的决定》； 2016年2月26日，国务院印发实施《中华人民共和国促进科技成果转化法》若干规定； 2016年4月21日，国务院办公厅印发《促进科技成果转移转化行动方案》。

中国尽管出台了一系列法规和政策促进科技成果转化，但是科技成果转化率并不高，其中高校科研成果转化率不足10%。高校科研成果转化率不高的原因是高校与企业之间存在信息不对称，且两者价值取向不同。促进高校科技成果转化可引入第三方中介——创新转化经纪人，该经纪人必须既了解相关市场，又了解相关技术，能将相关学科的科研成果挖掘整合成可转化的项目，供企业使用。[11]2018年4月16日，教育部科学技术司、 中关村科技园区管理委员会印发《促进在京高校科技成果转化实施方案》，设立高校技术转移办公室，旨在促进北京高校的科技成果在中关示范村的转化，这项举措值得我们关注。

除高校等科研机构外，企业也是主要的科研主体。目前，中国科研经费和科技激励政策在企业间的分配存在不平衡，导致企业科技成果转化率不高。中国可以建立企业科技成果转化评估体系，并依据科技成果转化率的不同给予不同的税收优惠，促进企业进行科技成果转化。

4.3 监管专利交易

投机型NPE通过专利交易，可以构建专利组合或专利池，降低专利的非系统风险，如专利被无效的风险或专利不被市场接受的风险，进而降低交易成本。在NPE实施专利投机行为时，进行专利许可是较受欢迎的和解行为。此时因交易成本较低，技术使用人不得不接受更多的专利许可，最终在市场竞争的作用下，市场价格升高并转嫁到消费者身上。[12]

在某些情况下，专利组合或专利池可以产生限制竞争的效果。所以，我们需要对专利交易进行监管和分析，借鉴美国2017年公布的《知识产权许可的反垄断指南》，对其限制竞争的效果进行理性分析，如从专利组合或专利池的合理性，专利组合或专利池对相关市场的影响，专利组合或专利池是否具有市场地位并滥用市场地位等方面进行分析。

4.4 完善专利诉讼程序

NPE实施专利投机行为是为获取经济利益，我们可以从多种角度增加其专利诉讼成本来达到规制目的。首先，我们可以建立诉前审查制度，在原告提起专利诉讼时限制其专利诉讼地，要求原告在诉状中明确被侵犯的专利的相关信息，侵权工具及相应的侵权理由、 专利权属信息，包括利益相关方和幕后的关联公司等。

在诉讼过程中，还涉及到禁令救济问题，中国专利侵权诉讼中的禁令有诉前禁令和诉中禁令。诉前禁令相对诉中禁令而言，更容易被投机型NPE利用，所以法院在颁发诉前禁令时须谨慎，可以借鉴eBay案中颁发永久禁令的“四要素检测法”： ①专利权人受到了难以弥补的损害； ②损害赔偿不足以弥补该损害； ③权衡原被告之间的经济困难，有必要采取衡平救济措施； ④禁令不影响公共利益。对于恶意请求颁发禁令的权利人，可以要求其弥补对方因禁令遭受的损失，情节较为严重的，可以要求其承担对方的律师费和其他合理费用。

4.5 建立合理的专利侵权赔偿制度

中国《专利法》第65条规定的侵犯专利权的赔偿数额的计算顺序为： 专利权人的损失→侵权获益→专利许可使用费的合理倍数→法定赔偿。中国目前为促进专利的利用，发挥专利对市场的激励作用，专利侵权赔偿额在逐步提升。但是，较高的专利侵权赔偿额更容易吸引NPE实施专利投机行为，所以中国应建立合理的专利侵权赔偿制度，逐步探索利用专利的市场价值计算专利侵权赔偿额，既发挥专利对市场的激励作用，又压缩投机型NPE的盈利空间。

5 结 语

NPE专利投机行为影响市场和创新，中国有迎来NPE大规模诉讼的可能，在当前环境下，有必要明确NPE、 Patent Troll和PAE的概念，对NPE专利投机行为进行法律规制。对NPE专利投机行为进行法律规制可以通过提高专利质量来限制投机型NPE利用低价值专利进行起诉的行为； 通过促进科技成果转化和监管专利交易来减少科技成果流失并加强对专利垄断行为的审查； 通过完善专利诉前审查制度和禁令救济制度，建立合理的专利侵权赔偿制度，压缩投机性NPE的盈利空间。