摘 要 投资者-国家争端解决机制（Investor-to-State Dispute Settlement System，以下简称ISDS機制）自从其产生及运行以来，在解决国际投资争端方面一直扮演着重要角色，但也显露不少弊端。随着关于改革ISDS机制的呼声越来越高，国际社会中的意见分歧也愈发激烈。对此欧盟委员会的意见是放弃传统的ISDS机制，以一种带有上诉机制的国际投资法庭（International Court System，以下简称ICS）取而代之。ICS的建立是否能达成欧盟所预想达成的效果，是我们需要探讨的问题之一。

关键词 欧盟 投资法庭 ISDS机制

基金项目：受对外经济贸易大学国内外联合培养研究生项目资助。

作者简介：申启慧，对外经济贸易大学。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.271

一、ICS的建立

联合国国际贸易法委员会（以下简称UNCITRAL）在报告中指出，现如今，ISDS机制正在遭遇着合法性危机（a legitimacy crisis），即现有的机制使得东道国面临着额外的法律和财务风险，而这些风险通常在订立国际投资协定时是不可预见的，且在一定情况下会造成对私人财产的明确侵权，使得东道国在外国直接投资方面事实上获取不到任何利益。在争端解决时给予外国投资者相较于本国投资者更多的权利，可能会造成政府的监管寒冬（regu latory chill），影响其合法决策，导致仲裁裁决不一致，并在确保仲裁裁决透明度、选择独立仲裁员和保证程序正当方面有所欠缺。

为了解决这些问题，欧盟在深入讨论对于国际投资协定（II As）改革的进程中，决定在“里斯本条约”赋予的新的能力范围内，为保护在欧盟的投资推行和实施一种新的争端解决机制——ICS。在自2014年开始的与美国进行跨大西洋贸易和投资伙伴关系（TTIP）谈判的进程中，欧盟委员会（EC）逐渐确定了其在TTIP及今后的双边投资协定（BITs）和多边协定[如北美自由贸易协定（NAFTA）或“能源宪章条约”（ECT））]中对ISDS机制的态度；在概念文件中提出将传统制度从特设仲裁转变为国际投资法庭（‘from ad hoc arbitration towards an international investment court），以确保公正和独立，尤其是保障会员国规范和实现合法政策目标的权利；参照WTO争端解决机制建立一个上诉机构，并且明确指出“上诉权必须成为任何运作的司法或准司法制度的一部分。”

在2015年6月1日发布的兰格报告（Lange Report）中，报告人针对ISDS机制的现存问题对欧盟委员会提出了一些建议，包括确保外国投资者以非歧视的方式得到对待，以一种新的制度来取代ISDS机制，以解决投资者与国家之间的争端，以公开方式指定独立专业的法官透明地处理案件，建立上诉机制，确保司法裁决的一致性，尊重欧盟法院和会员国的管辖权，确保公共政策目标不被私人利益所破坏等。

根据议会的建议，结合考虑若干成员国对ISDS机制的态度，欧盟委员会于2015年11月12日通过了关于设立“具有上诉机制的法庭制度”——国际投资法庭制度（ICS）的最后案文。至今为止，除了正在协商的TTIP，欧盟已经在与加拿大签订的综合性经济贸易协定[the EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement （CETA）]以及与越南签订的自由贸易协定（the EU-Vietnam FTA）中采用了ICS这种争端解决模式，当然也并非所有协定都采用这种模式，如欧盟-新加坡FTA依然采用仲裁庭模式，拒绝接受带有上诉机制的ICS。

二、ICS的运作

与传统仲裁的一裁终局相比，ICS是一个两级制的准常设法庭。它包含了初审法庭和上诉法庭。在争端解决的处理上，ICS一定程度上借鉴了WTO的争端解决机制。当投资者与东道国发生争端时，由投资者提出磋商的要求，若90天内不能达成和解，投资者则可向投资法庭提出仲裁请求，主张违反条约规定的义务导致的损害赔偿。

有条件依据条约对投资者的权利要求进行裁决的仲裁庭，是在条约生效后由条约所设立的委员会确定的。 根据欧盟的提议，投资法庭将由15人组成，其中5个来自欧盟成员国，5个来自条约缔约国，5个来自第三国。在每一起案子中就按1：1：1来组成，主席与副主席则由来自第三国的国民担任。 担任投资法庭的法官还需要具备一些条件，一个必要的前提就是应当具有任职资格，以及具有解决纠纷所必须的国际法相关专业知识。

为确保投资法庭法官的独立性，欧盟制定了许多特殊条款，其中包括法官不得与任何政府有联系；不得就任何有关争议事项从任何组织或政府采取指示；参阅国际律师协会关于国际仲裁利益冲突的准则，以遵守成员的独立性等。 这些规定的初衷在于为了解决民众对“所有仲裁员都有偏见”的看法，并确保投资法庭的独立性，来避免现行制度中仲裁员由于其辅助专业活动而造成利益冲突的情形。

在初裁做出的90天内，一方可以提起上诉，上诉的理由不仅涵盖了ICSID项下的规定，而且还包括了对法律适用、解释的错误，以及对案件事实认识的错误。如果规定期限内无人上诉或上诉被驳回，那么临时裁决最终生效，对双方均有约束力，不得再上诉、更改或撤销。

三、现行的ISDS机制面临的困境以及ICS的解决办法

（一）裁决的合法性和透明度问题

第一，临时仲裁庭是否有足够的权利去判断一个国家行为的合法性，这个问题受到公众的质疑。 第二，如果涉及到公共利益或者经由双方同意，仲裁的过程是被保密的，透明度问题一向被认为是传统投资仲裁最需要改革的部分，脱胎于国际商事仲裁的诸多特点。然而，针对国际投资仲裁中一造为主权国家，而且关乎国家的公共利益和公共政策，假如仍依照保密原则行事，可能造成不公正的后果。第三，有的投资者利用第三国进行国籍筹划，其唯一目的是为了享受国际投资协议的优惠政策（例如避税）。

（二）ISDS机制下裁决的不一致性和如何处理错误裁决

所谓裁决的不一致包含对相似条文的解释和对案情判断的不一致，这导致对条约解釋的不确定以及在未来案件中适用的不可预期。对于如何对待错误的裁决，见上述撤销程序。另外，从ICSID公约52条可以看出不能基于实体问题撤销裁决， 而且撤销裁决也是由一个临时的仲裁庭做出，这难免会影响裁决的公正性。

（三）仲裁员的任命

一方面，由于仲裁员是临时任命的，本案的仲裁员很有可能在另案中担任律师，便意味着仲裁活动可能与其参与的辅助活动产生利益冲突，导致不公正的结果；另一方面，“所有仲裁员都有偏见”的是目前国际社会存在的一种普遍看法，有一种质疑的声音认为双方都会指任偏袒各方的仲裁员。这也种非专职化的制度设计也导致了不正当激励。

（四）仲裁的时间

除去撤销程序外，ICSID案件的平均长度计算为从通知到最终裁决之间的3.6年，不同案件有较大差异。 平均计算，撤销程序更是导致实体问题裁决的发布需要额外的二十六个月。 对比世贸组织的上诉程序不应超过六十天，最长不得超过九十天，这无异是一个漫长的过程，耗费着大量的司法资源。

相比较ICS的相关规定，仲裁庭必须在提出仲裁请求之后的18个月内发布临时裁决书，若有延误则需通过裁决言明原因.争端当事人可以在其发布后的90天内对临时裁决书提出上诉.上诉程序不得超过180天，除非上诉法庭通知争议各方延误的理由.在任何情况下，诉讼程序都不应超过270天。如果上诉法庭修改或撤销原裁决，则案件发回重审，该法庭“应在收到上诉法庭报告后九十天内作出修订后的裁决书”。这意味着在原则上任何程序自提出索赔之日起最多可持续2、5年。相比较ICSID，这一时间区间是相对合理的，并且不会带来司法裁决不公或缺乏充分证据的风险。

（五）仲裁的成本

反对改革现行仲裁制度的主要论点之一是，若干拟议变更（例如设立上诉机制，第三方参与等）有增加诉讼费用的风险.此外，一项广泛表达的指控反对现行制度的原因是，由于仲裁员是临时任命的，并且每天都有工作，所以他们面临着广泛解释其管辖权的压力，以便最大限度地收取费用。

（六）第三方的参与问题

投资者与国家之间的仲裁受到批评的原因之一，就是并非所有可能与争议结果相关的实体都被接纳参与诉讼。为了解决这一问题，ICS的提案规定了更积极的其他第三方利益相关者的角色，以增加对过程合法性的认知。除允许无争议一方参加条约（即投资者所在国）之外，法庭“应允许任何自然人或法人能够对争议的结果产生直接和现实利益（介入者）作为第三方介入”。这个介入者本身无法提出要求；干预必须“仅限于全部或部分支持争端当事方之一所寻求的裁决”。此外，法庭有可能允许提交法庭之友简报，例如非政府组织（NGO），民间社会代表，工业联合会和工会。

这种第三方参与并不新奇：法庭之友简报已经在世贸组织和北美自由贸易协定（NAFTA）程序中被接纳。根据“贸易法委员会透明度规则”，审议第三方提交材料属于仲裁庭的权力范围。 仲裁庭也可以允许，或者在与争端各方进行磋商之后，甚至邀请非争端方向条约提交的材料， 不需要争端当事方达成合意，但仲裁庭应确保避免提交不会被等同于行使外交保护。

四、ICS的设立目标及可行性分析

根据欧洲议会于2015年7月8日批准向欧盟委员会提交关于TTIP谈判的建议，以及欧盟委员会于2015年11月12日提案的建议，可以概括出ICS的设立目标主要包括以下几方面：

一是维护国家监管权。

二是确保通决策的一致性和可预测性。

三是给予政府对条约解释的最终控制权。

四是更完全更强制的对仲裁程序透明度的保障。

五是防范挑选法院（forum shopping ）此类做法。

（一）国家监管权力（States Regulatory Powers）

国家在基本公共利益上享有警察权力（police powers），排除因行使该类权利造成的赔偿，但也有例外：第一，如果国家已作出具体承诺，第二，已签订了稳定条款保障投资者利益，第三如果新规则是恶意，歧视性，违反比例原则的。那么投资者则可以要求赔偿。

但也有人认为这是不可行的，如果国家对投资者做出的承诺和稳定条款是不可变更的甚至不因相关立法而改变，这对一个国家而言显然是不合理的。

（二）通过条约解释增强决策的一致性和可预测性（Transparency of the Arbitration Process）

关于ISDS项下裁决不一致的问题，ICS对此提出了两个解决办法，第一是对实质性保护标准（如FET，MFN等）提设定严格的定义。第二是在ICS项下设立一个委员会来解释条约。

但是委员会解释这一方法也存在不少问题。首先委员会由缔约国代表组成，他们做出的解释很可能会更偏向当事国而不是投资者，其次是目前还不清楚委员会的解释与Tribunal的解释是否能保持一致的这个问题怎么解决。

（三）仲裁程序的透明度（Transparency of the Arbitration Process）

在如何保证仲裁程序的透明度上，ICS既采用UNCITRAL透明度规则，又通过个案中的程序性指令。UNCITRAL透明度规则相当详细。在对提交仲裁的案件保密的前提下，它包括公布有关仲裁程序的信息和文件，包括命令，决定和裁决以及第三方和非争议方在条约解释问题上提交的材料，并且举行公开的听证会。

（四）对挑选法院等行为的预防（forum shopping）

在处理挑选法院这类问题上，ICS认定这是种权力滥用行为，将驳回投资者根据这种做法提出的索赔。最近作出的一项仲裁裁决中认为，“滥用权利是指行为人被禁止不合法地行使合法合法权利，却仍旧那样做的情况。”ICS认为，当事人为了自己的利益故意规避案件的自然法院，而选择其他法院提起诉讼会造成各种不便情况，是对司法资源的极大浪费，同时这种做法对于被告而言也是不公平的；此外，亦有悖判决一致性的司法目标，将会对法庭秩序产生不利影响，因此应当是被禁止的。

五、对ICS制度的若干批判性思考

欧盟提议新设ICS以重建ISDS机制，这种做法面临不少评判的声音。

首先，欧盟对ISDS制度的重构更像是一个政策上的决定，而不是对现存机制可行性和弊端的深层次的分析。 因为欧盟并没有评估ISDS制度在何种程度上未能达到以公正和独立的方式在争议方的冲突利益之间取得平衡的目标。 在国际投资中，投资者实际上是根据东道国根据有关条约保证的实质性和程序性保护来维护投资，而东道国则承诺创建一个能够吸引投资到其领土的法律框架，包括通过国际仲裁解决争端，同时保障其主权特权，包括维护人民根本利益的监管权力。ISDS机制最初设立的目的是供西方发达国家对抗发展中国家在投资过程中一系列的措施，但是发展中国家在对外投资方面日益变得举足轻重的一环，这似乎改变了现存ISDS机制的适用。因此首先检讨传统ISDS系统的基本特征及其适用中的问题，对于批判性评估ICS制度的合理性及进行可行性分析，显然是必要的。

其次，国际仲裁的基本原则之一就是双方合意。在现行可适用的条约下都赋予双方较大的自由，这不仅体现在可以选择仲裁作为国内司法审判的替代措施，还体现在争议双方对于仲裁员的指定、仲裁机构的选择、仲裁地的选择、在规则中选择适用程序及实体法等问题上。但是ICS对这一权利的限制就是背离了仲裁的基本特征，使得投资法庭的组成人员不可避免的带有国家属性。

再次，仲裁领域的两个最重要的国际公约，“纽约公约”和“ICSID公约”规定，仲裁裁决应由这些公约的所有缔约国承认和执行，国家根据适用的法律豁免执行。ICS做出的裁决作为一项常设的司法或准司法制度下的裁决，能否取代统仲裁庭的裁决而被视为纽约公约项下的裁决，这个问题的合理性也值得商榷。 只有能够得到国际公约承认与执行的仲裁裁决才称得上真正的裁决。 根据纽约公约，“仲裁裁决”一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。 也就是说一项裁决要想被归入纽约公公约项下，其资格要素就是该裁决为仲裁员或常设仲裁机关作出。而ICS制度中的法庭和上诉法庭都不能够称为“常设仲裁机构”，也不能将法庭法官和上诉法庭的成员变成仲裁人，纽约公约对于ICS裁决的不确定适用性，相比ISDS制度显然是一个大的弊端，因为纽约公约是确保外国裁决在世界范围内被承认和执行的不可或缺的工具。

最后是裁决的终局性问题。仲裁裁决的终局性是仲裁的基本原则，也是国际仲裁如此广泛适用的原因之一，作为解决跨国投资纠纷的一种手段，仲裁能够更迅速和经济地解决争端。 终局性并不意味着裁决不会被审查或撤销，其意味着对裁决的审查必须在有限范围内，以保障法庭不违反基本法律原则。因为现行的ISDS机制下对裁决撤销的条件有较为严格的限制， 這很大程度上保证了裁决的有效执行。在ICS制度中，欧盟选择优先确保裁决的正确性，上诉法庭在审查中可能维持，修改或撤销原裁决， 这种做法摒弃了仲裁的公认优势——一裁终局。从这个角度看，ICS虽然扩大了撤销裁决的理由，但是增加了成本并且延长了争端解决的过程。

总的来说，需要记住的是ISDS是一个适用法律的系统，因此，完善ISDS最重要的是完善国际投资实体法本身。

六、总结

综上所述，欧盟设立 ICS的提议对于原有的ISDS制度进行了大量的修改，表面上看是创设了一种完全不同的机制，但对很多问题尚未作出清晰的解答，如纽约公约的适用，裁决的承认与执行等。针对ICS提出的这些目标，他自身也没有找到与现存的ISDS相比更有效更具有可实践性的解决方案。这些问题的解决与否，很可能成为影响投资法庭机制成功建立与否的关键。当然，如果投资法庭机制在将来履行职能时不能弥补这些漏洞，则可能使 ICS失去其存在的意义。由此可见，欧盟对于ICS的建立和完善，仍然任重而道远。

注释：

贸发会议，世界投资报告（n 2）128。

兰格报告 para 2（d）（xv）.

这些条约均未在国际上生效，其案文将经法律修订，随后由欧洲理事会批准并经欧洲议会批准。

每个条约都规定由条约缔约方设立的委员会负有特定的义务，其中最重要的是设立法庭和上诉法庭。 根据CETA（n 9），有关委员会被命名为“CETA联合委员会”。 根据欧盟-新加坡自由贸易协定（n 16）和欧盟 - 越南自由贸易协定（n 16），该委员会分别被命名为“贸易委员会”和“服务，投资和政府采购委员会”。

张庆麟，黄春怡.简评欧盟TTIP投资章节草案的ISDS机制.时代法学.2016，14（2）

IBA国际律师协会2014年10月23日（星期四）决议通过的“国际仲裁利益冲突指南”。

ICSID公约第52条：（1）任何一方可以以下列一项或多项理由以书面形式向秘书长提出书面申请，撤销裁决：（a）该法庭组成不当；（b）法庭明显超出其权力；（c）法庭法官的腐败现象；（d）与基本的程序规则严重背离； 要么（e）该裁决书未能说明其依据的理由。

Anthony Sinclair， ICSID仲裁需要耗时多久， 4 GAR J. 5 （2009）.

ICSID秘书处，关于ICSID行政委员会废止的背景文件，27 ICSID REV。 443，62（2012），可在https：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet？requestType=IC SIDNewsLettersRH和actionVal = ShowDocument&DocId; = DCEVENTS11（2016年8月9日访问）； Adam Raviv，“在投资者与国家争端解决机制改革中实现更快的ICSID：寻找路线图”，TDM 1，1-49（Jean E. Kalicki和Anna Joubin-Bret编，2014年）。

UNCITRAL透明度公约，第1条第5款，第4条。

UNCITRAL透明度公约，第5条第1、2款。

欧洲投资法和仲裁联合会（EFILA）是一个非盈利的非政府组织，对EC的建议进行了深入分析。 EFILA，关于拟议的国际法院系统（ICS）的工作组文件（2016年2月1日）。

概念文件（n 7）提到，欧盟投资改革的目的是为了确保任何争端解决机制是公平和独立的（1），因此缺乏ISDS的公正性和独立性是一个问题。

EC （n 15） 2.

P Fouchard，E Gaillard和B Goldman，On International Commercial Arbitration（Kluwer Law International 1999）737，第1351段。

纽约公约，第12条第1款。

P Bernardini，'国际仲裁裁决的终结'，2016。

ICSID 公约第53条第1款：裁决对各方具有约束力，不得受到任何上诉或除本公约规定的任何其他补救方式。

CETA （n 9） art 8.28（1）.