摘 要 本文讨论的是C2C模式下的微商民事责任解构问题，将微商的类型分为代购微商、代理微商与直接微商，明确以上三种类型的法律地位，列举了当前微商面临的窘境分别为准入门槛低，微商数量大；产品质量参差不齐，维权困难；代理微商类传销，代购微商类走私。分别从违约责任、侵权责任两个角度出发，对微商的民事责任进行了解构。最后，对目前的微商乱象提出相应的解决之道，以求更好地规范朋友圈微商的交易行为。

关键词 微商 解构 违约 侵权

作者简介：孙奇峰，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.262

一、问题的提出：朋友圈微商蓬勃发展与现实的矛盾

随着“互联网+”的深入，借助网络平台开展商业活动的形式越来越多样。除了传统的电商平台，如淘宝、京东、苏宁易购等，微商的发展更如雨后春笋一般，拔地而起，2015年更是微商元年井喷式发展的一年。

然而，一些由于微商的兴起而引发的问题也接踵而至。现有法律法规对朋友圈微商如何进行监管与规制，微商盈利是否需缴纳税收，产品质量引发的纠纷如何解决等等一系列的问题都值得我们探究。

那么，把微商问题作为提案第一次放在政治法律这一上层建筑上进行讨论是在 2016 年的“两会”上。段祺华，作为全国政协委员，在会上提出，要想治理微商，必须先明确微商经营主体的法律地位。 他提出，对是否把通过在朋友圈推送相关产品广告的微商认定为“经营者”，可以建立一定的标准进行衡量，例如根据产品信息发布的频率、交易金额等，据此来区别普通的平等民事法律主体，并且购买者可以使用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规范来要求微商承担责任。此外，一旦把微商以经营者的身份的相固定，就可以依据《网络交易管理办法》的相关规定要求其办理登记手续，进行备案，使微商无处藏身，有利于政府和相关部门的监管以及消费者的维权。那么朋友圈微商究竟处于何种法律地位呢？只有明确其法律地位，找到相应的准据法，针对出现的纠纷，分析其民事责任归责情况，提出对应的解决之道，才能更好地规范朋友圈微商的交易行为，弥补目前法律的空白缺陷。

二、认识与定位：朋友圈微商的法律地位判定

微商的经营模式从起初的个人基于朋友圈营销到商家基于微信公众号开店，微商的发展模式愈来愈多样化。事实上，微商有两种不同的运营模式：一是B2C（Business-to-Customer）模式，即商品和信息从企业直接到消费者，简单的讲，就是企业通过微信公众号为消费者提供一个新型的购物环境——微商城，消费者通过微商城进行购买并支付的消费行为；二是C2C（Customer -to-Customer）模式，即商品和信息从消费者直接到消费者，也就是个人通过微信平台开设微店或是通过微信朋友圈发送产品信息等。本文讨论的微商主要是指在C2C模式下的微信朋友圈微商，其是以微信朋友圈为营销场所，以其零成本、便捷性的特点迅速风靡，但同时也暴露了不同于传统经营方式的法律空白 ，具体可以分为代购微商、代理微商与直接微商三大类型。以下根据三种不同类型微商的具体特点对其法律地位进行分析。

（一）商事法律规范确定的经营者地位

“经营者”這一概念在《反不正当竞争法》中作出过定义，其第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”由此可见，对经营者的主体并没有作出严格限制，法人、其他经济组织以及个人都可以作为经营主体，并且经营性与营利性并不需要全部兼顾，择一即可。因此以上三类微商都属于《反不正当竞争法》规定的额“经营者”。而《消费者权益保护法》第三条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵循本法。”故《消费者权益保护法》也可以对以上三类微商的行为进行规范。

将这些C2C运营模式下的微商定性为“经营者”后的问题在于是否要求其进行登记以确认其法律地位。一方面，通过依法登记这一手段来确认微商作为经营者的主体地位不仅会加重其负担，同时也会加大相关部门的工作量。但不可否认的是，众多从事微商或者准备从事微商事业的群体基本是被其简单易学的入门与操作所吸引，微商发展的一大优势就是不需要繁杂的程序和证明。所以，假设强制微商在进入市场之前到有关部门进行工商登记，会造成微商的积极性严重受挫，从而不利于新兴电子商务的繁荣。但另一方面，对微商进行商事登记有利于对微商的监管，维护市场有序发展，减少纠纷的发生。要求C2C模式下的微商进行登记的利弊矛盾一直存在，对其是否需要进行登记还有待研究。

笔者认为，将本文所讨论的三类微商定性为经营者后，仍应对具体的微商类型具体分析。以微商为主业的或是涉及食品安全的直接微商、代理微商的产品公司等都应该在相关部门进行登记备案，其他利用碎片时间成为微商进行不经常性的线上交易的，可以不强制登记，有自主选择是否进行登记备案的权利，但是微信平台可以有监督作用。

（二）民事法律规范调整的平等民事主体地位

不管微商是否被定位成“经营者”角色，其与通过其购买商品或者服务的买家，在同一买卖合同中成为了相对方，而二者都是平等的民事主体，受《民法通则》规范，微商应该在不违背公平、诚实信用等《民法通则》的基本原则的情况下进行整个交易。

三、缺位与掣肘：“互联网+”下微商交易面临的窘境

（一）现状：准入门槛低，微商数量多，竞争淘汰快

当个人想要成为一名微商时，只需要确定其想要售卖的产品，注册一个微信号，就可以在没有门店的情况下借助其以往的人际关系进行营销。一大波年轻学生、全职妈妈甚至于公司白领被这样的优势而吸引从而开始从事微商行业。微商数量在短时间内爆发式增长，导致随之而来的是各式各样的广告在微信朋友圈覆盖，一定程度上也引起了一些人的反感。此外，微商作为一种新生事物，退出机制与进入机制一样，都极为方便，当微商兜售的产品质量有所缺陷，或是缺少了其他客户群体的拓展途径，常常可以看到朋友圈微商变更其销售的产品，甚至退出微商行业。微商潮来的快，去的也快，人们往往看到了它的便利与风光，却忽视了要真正做好一个微商的不易之处，优胜劣汰始终是不变的真理。

（二）现实：产品质量参差不齐，侵权发生时，维权困难

一方面在购买者角度，本文所指的C2C模式的微商所推销的商品大多来历不明或者无法查询其真实信息，买家单纯凭借对友人的信任进行购买，在商品实物到手前，其对商品的了解仅凭借微商的推销及广告，商品到达后也无法完全鉴别真伪与优劣，现实生活中微商以次充好“杀熟”的现象也屡见不鲜。其次，我国相关法律措施对微商经营监管的规定仍未作出明确界定，存在模糊不清的现象，导致购买者往往投诉无门。购买者作为弱势一方，对自己是由于使用该微商经营的商品而产生不良后果也难以证明。绝大多数微商在交易中并不能提供正规发票或者网络购物凭证以至于购买者难以证成网络消费关系。综上，举证在整个维权过程中显得异常艰难。

另一方面，在微商角度，尤其是代理微商，其实质相当于作为加盟商代理特定产品。作为中间人，一旦其代理的产品出现问题，其不仅要赔偿购买者的直接损失，并且其自身的合法权益也难以得到维护。

（三）误解：代理微商类似传销，代购微商涉嫌走私

现实生活中，经常能见到对传销洗脑的报道，人们一向对类似传销的团体也保持着较高的警惕。然而代理微商的出现，不同层级拿到的产品价格不同，代理微商通过赚取差价获利，这种层级式的代理模式会让人联想到传销模式。另外，目前相当一部分的代理微商需要符合其代理的产品公司的准入条件才能取得代理资格，例如获得代理资格需要按照其代理产品的公司规定的价格进一定数量的产品试营业，这也相当于成了变相的 “缴纳入门费用”。不管是那种代理模式，容易产生传销的误解，从而影响对代理微商的社会评价。

由于境外商品入关后销售需要缴纳较高的关税，越来越多的人选择跨越国（边）境去购置商品，尤其是奢侈品，代购微商应运而生，通过微信平台，以其自身的途径，帮朋友圈的好友代为购买商品。结合当前代购实际，代购微商主要经营的是对国（边）境外的奢侈品、数码产品或是生活用品等，这些种类基本合法。而刑法上的走私普通货物、物品罪，主要以携带物品的种类和逃避关税的数额来判断。关于物品的种类，倘若代购的是国家禁止进出口的物品，就可以直接定相关的走私罪。关于逃避关税的数额，代购微商在代购时为了逃避关税，以自用物品走“绿色通道”免税。但是根据我国海关的最新规定，作为自用物品入境的货物在价值总额达到一定数量的就必须报关，并缴纳税款，否则就涉嫌走私罪。

四、分析与探究：微商民事责任的解构

（一）违约责任

合同的订立，是指双方当事人作出意思表示并形成合意的状态，一般以一方当事人要约为出发点。需要说明的是，经常有人把要约与要约邀请混为一谈。要约邀请是希望对方向自己发出要约的意思表示，是订立合同的一种预备行为，实际上一种事实行为，并不产生任何法律效力。而要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，并希望对方当事人接受的意思表示。以下条件是构成要约必须具备的：（1）必须是特定人所为的意思表示；（2）应向相对人发出；（3）必须具有缔结合同的目的；（4）内容必须确定。

微商在朋友圈发布相关产品广告，向广大微信好友推送产品信息，希望他人发出要约的意思表示，其实质是一种要约邀请。当微信好友向微商询问要求购买某项特定产品时，视为作出要约，而微商明确表示可以或是愿意将该产品卖给其时，承诺到达，双方合同订立。此时，微商与好友之间并未达成一个书面合同，但是口头合同已经成立，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。微商有发送产品的义务，好友有支付相应的价款的义务。

《合同法》对违约责任的相关规定可以适用于微商交易纠纷发生时，微商一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，购买者作为相对方可以要求其承担继续履行、赔偿损失或者采取补救措施等违约责任。例如消费者购买到不符合质量要求的自制食品或代购食品，可以依据《合同法》承担违约责任，倘若符合《产品质量法》的规定，也可要求作为出卖方的微商承担责任。

（二）侵权责任

针对不同类型的微商在发布广告、产品质量、食品安全等方面的出现的问题，可以适用《侵权责任法》的相关规定，一般适用过错责任。造成人身损害的，还可要求人身损害赔偿，同时适用第五章对产品责任的规定，被侵权人可以要求微商承担侵权责任。根据特别法优于一般法的原则，具体情况可以适用特别法的规定。

第一，从广告角度看，微商以盈利为目的在朋友圈里发布相关商品信息，期待交易成功的，该商品信息应被归入商业广告的范畴。因此，有权根据《网络交易管理办法》、《商标法》、《广告法》等法律法规对该信息的内容进行规制。综上，微商经营者应发布符合相关法律法规规定的商品信息，不得发布虚假广告进行虚假宣传。微商应当对发布虚假广告或是侵犯其他厂家商标权的行为承担侵权责任。

第二，从食品安全角度，当前朋友圈不乏制作私房蛋糕、DIY食品等各类型的个人微商，可以将这种个人食品微商分成在线下取得食品生产经营许可的个体户和未取得食品生产经营许可的自制食品爱好者。已经取得食品生产经营许可的微商，只是将线上销售作为另一种开拓市场的渠道，其生产经营具有一定的持续性，理应受到《食品安全法》的规制。而自制食品的微商，其通过个人微信账号，发布食品销售信息更多的是一种“偶发的民事交易行为”，且其交易具有一定的封闭性，正如前文提及的纠纷发生时有可能遭遇微商对其产品信息的删除与修改，此时基于朋友信任关系的交易行为就显得较为脆弱。尽管如此，若消费者購买到不符合质量要求的自制食品或代购食品，可以依据《合同法》承担违约责任； 因购买销售者自制食品而造成的身体损害，就目前立法来说，消费者可以依据《侵权责任法》和《合同法》的有关规定，要求承担侵权责任和违约责任。

（三）违约与侵权竞合

正如前文从食品安全角度出发讲自制食品微商侵权问题，作为一种“偶发的民事交易行为”，一旦食品安全出现问题，导致购买者人身安全受到损害，构成侵权，但微商提供了不安全的食品，根本上致使合同目的并未实现，构成违约。这一情形下，就形成了违约责任与侵权责任的竞合，购买者只能任择其一，要求涉事微商承担违约责任或是侵权责任。

五、反思与突围：微商乱象的解决之道

（一）明确微商的法律主体地位

我国尚未颁布正式的《电子商务法》，除《反不正当竞争法》对“经营者”这一概念进行了定义，目前还未有一部正式的法律对微商的法律地位进行认定。关于是否可以把微商认定成经营者仍存在不同的观点，且微商的种类多种多样，因此，亟需《电子商务法》或是相关法律的出台，以进一步规范涉及互联网的一系列的交易。一旦确定了微商的法律主体地位，那么对现行微商存在的问题可以做到有法可依，而非以往的类推适用，统一规范尺度势必是对微商发展的一种约束，以便促进其健康发展。

（二）微商实名认证

从手机号码、信用卡、支付宝、车票的实名制可以看出实名认证已经渗透到了生活中的方方面面。而成为一名微商，只需要一个微信账号，并不需要实名认证，导致纠纷一旦出现，涉事微商可以逃之夭夭，这是当前购买者维权困难的一个重大因素。因此，建立微商实名制刻不容缓。事实上，一些投机的不法分子会利用微商缺乏实名认证的漏洞谋取利益。并且，大多数的微商也并不介意像淘宝开店一样多花一些时间去进行实名认证，选择做微商，更多的是因为它能够“化被动为主动”，使店家可以主动推广产品，而不是坐等顾客上门。另外，目前虽然微信平台也提供了微店的功能，但还可以借鉴其他社交平台的做法，对微商发放一个特殊的身份标识以区分微商与其他社交者，这样，未经认证的微商自然也就成了“非法商户”，不得进入市场。

（三）建立微商的信用机制和评价体系

微商凭借着熟悉的社交关系在微信平台上不断扩大发展。但是它也开始逐渐走出“熟人”这一人际圈，通过同学、朋友、同事的介绍、转介绍之后，购买者不一定基于朋友关系或者信任程度与微商进行交易，而是通过已经购买过群体的口碑产生内心的确信，这种确信已经大打折扣。购买者去了解、打听的过程，便是微商信用机制和评价体系的雏形，但并非规范的、官方的。在购买之前，还需要自己去了解，对购买者也增加了负担和风险。所以，依附于微信平台，借鉴类似于淘宝的信用评价机制，微商的信用级别可以为购买者在选择的过程中提供参考依据，增加其心理上的购物保障。甚至可以规定登记备案的微商的信用级别直接影响其诚信记录。通过建立有效的信用机制和评价体系，让网上的交易处于阳光下，可以更好地遏制欺诈、虚假交易的蔓延。 这一定程度上也是对微信乱象的一种制约和规范。

（四）购买者要加强维权意识，提升自我保护能力

第一，从微商处购买到劣质、假冒商品，消费者鲜少维权。无论是直接通过微商朋友购买，还是通过朋友介绍购买商品，在与微商交易的过程中，总有相熟的社交网络相依托，正如我们可以通过七个人就可以找到自己想要认识的人一般，通过朋友介绍，我们可以找到自己想要买卖的商品的微商。然而，这一社交层面的关系，总会让买家面临一种维权尴尬，一旦维权，就可能失去一个朋友，因此，更多的时候作为朋友，作为买家，会选择多一事不如少一事，沉默不予追究，不去维权。

第二，保留证据的意识淡薄，网络维权举证困难，致使难以维权。微商对其在朋友圈中发布的商业信息有权随时进行修改，甚至删除。那么倘若买方在交易过程中并未及时取证，而在纠纷发生前微商商人删除或修改信息，买方在诉讼阶段就会陷入难以举证的被动局面。购买者对即将购买的商品要进行谨慎审查，尤其是对那些价格过低、折扣过多的商品，同时要注意并及时保存聊天记录等，要求微商提供发票票据或者购买凭证，以备维权之需。

第三，购买者要提高自我保护能力，购买前可以根据不同的商品要求微商提供其商品的相关信息，如价格、产地、是否具有合格证书等，结合自己所了解的该微商的信用情况，决定是否购买；购买时，可以要求预付部分款项作为定金，等收货后再付清全款；购买后，对先前有约定货到付款的商品，进行检验，确定商品符合双方约定后再付款，以此避免或者减少不必要的纠纷。

朋友圈微商依靠微信平台，借助于熟人之间的信任，从其初生萌芽到野蛮发展，也不过几年时间。凭借其门槛低、投入少、风险小的优势，得到不少年轻人的青睐，同时也激发了他们“草根”的创业精神。这一新兴事物的发展必然也将引发人们对其法律地位的深思，从而倒逼相关法律政策的完善，促进更多互联网金融模式的创新转型，使其自身具备良好发展前景。

注释：

段祺华.微商应办理登记备案手续.劳动报.2016（3）.

朱薇薇、朱光亚.朋友圈微商法律问题的思考.哈尔冰市委党校學报.2016（1）.第69页.

牛建平、邓芳.微商经营中的失范行为及其法律责任探讨.石家庄经济学院学报.2016，39（4）.第107页.

王智浩.论网络食品微商的法律性质与民事责任.法制博览.2013，3（下）.第270页.

郭子瑜.论微商法律主体地位的确认.洛阳理工学院学报（ 社会科学版）.2016，31（6）.第67页.

陈均茹.浅析我国“微商”市场准入的法律规制.法制与社会.2016，4（下）.