计算机软件的知识产权保护

2018-12-21任宝祥李淑婧

物联网技术 2018年5期

王蕾，任宝祥，李淑婧，周伟

（1.空军工程大学空管领航学院航空集群技术与作战运用实验室，陕西西安 710051；2.西安市科学技术信息研究所，陕西西安 710065）

0 引言

科技革命给人类社会带来了新的机遇和挑战，赋予了人类前所未有的创新和实践空间。科学创新解决了社会发展所面临的各项重大难题，物联网、大数据、区块链、人工智能、无人机、基因工程、新材料等颠覆性技术应运而生，社会生活方式发生了深层变革。科技创新的高潮积累的量变终究会演变成为科技革命的质变。计算机及其软件作为科技发展的核心力量，主宰了科技革命的发展方向。

1 计算机软件的发展

计算机软件最早被称为计算机实现的发明（Computer-Implemented Inventions，CII）。1958 年统计学家 John Tkuey首次在《美国数字月刊》一文中用“软件”一词描述在电子计算机上运行的程序。1969 年美国IBM 公司首次将计算机软件和硬件分开出售，软件从硬件中分离出来成为商品并得到了迅速发展。1994年签订的《与贸易有关的知识产权保护协议》（TRIPS协议）明确规定了计算机程序以版权的方式受到保护。随着人们对软件工具性认识的深入，世界各国逐渐认识到计算机软件知识产权保护的重要性和迫切性，软件专利保护被提上日程。在专利制度建立之初，世界各国无一例外地将计算机软件归类为智力活动的规则或方法，划分在专利法保护的客体之外。现在美国专利商标局、欧洲专利局、日本特许厅等都调整了对计算机软件的审查标准，放宽了对软件专利审查的限制，使软件的专利权保护成为了一种新趋势[1]。

我国在1990年出台的《著作权法》规定了计算机软件属于著作权客体。1991年发布的《计算机软件保护条例》明确了计算机软件属于著作权客体的法律规定。2001 年国务院修订了《计算机软件保护条例》，使其与TRIPS协议相一致。此后国家推行了一系列进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展的政策，旨在推动我国软件行业向纵深方向发展。这些政策对于增强科技创新能力，提高产业发展质量具有重要意义。我国《专利审查指南》中对可申请保护的软件做出了具体解释：“计算机程序包括源程序和目标程序。计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，计算机通过执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或内部对象进行控制或处理的解决方案。”即计算机程序一旦构成技术方案解决技术问题，其与其他领域的专利对象一样在知识产权保护体系中具有一般性。

2 计算机软件及其保护模式解析

2.1 计算机软件及其属性

计算机软件具有无形性、专有性、地域性、时间性、易复制、创造性、不可替代性等属性。计算机软件的核心在于算法，算法是一种智力活动的规则，是对数据施以处理步骤，对数据结构进行操作，解决问题的方法和过程。软件是算法运行于规则并体现出的技术效果[2]。软件是用硬件支持的源代码作用于外设来实现功能。从形式上看，一个抽象的算法被界定为没有任何物质实体的纯粹的逻辑，似乎仅仅是一种“自然法则”或“数学公式”，属于“智力活动的规则和方法”，因此，得出了软件不属于专利保护范围的结论。

在20世纪30年代，邱奇－图灵命题（ Church－Euring Thesis）明确提出了所有计算机程序的等价性。“图灵等价”（Turing Equivalent）广泛应用于编程人员使用编程语言开发处理的某一事项。软件功能对用户而言是封闭的黑匣子，用户体验结果在于最终呈现的功能性。体验结果也许大抵相同，但其实现途径差别迥异，作品的创作过程不能被另一个创作者完美复制。软件开发实现途径丰富，对开发者创新实践过程施行全方位保护势在必行。

软件产品一定程度上的独立存在形式，离开了设备平台就失去了运行根基，软件与计算机或其他硬件设备相结合使用才能构成一种具体的技术方案。两者作为有机整体相辅相成，构成工具性的装置后才具备一定的技术效果，能够解决技术问题，体现其存在的价值。最终实现了对自然规律的间接利用，具备了软件产品的技术性和实用性。

2.2 计算机软件的保护模式

在科技飞速发展的当下，受信息共享、传播便捷、侵权成本低等因素的影响，软件源代码的“再使用”和“逆向工程”等侵权行为屡见不鲜。目前普遍使用的著作权、商业秘密、专利法等保护模式，在各自领域作用的同时也接受着实践的检验。

计算机程序作为功能性作品在各国普遍使用著作权法予以保护。著作权设定的合理使用范围服务于社会公益，保护期限较长，申请程序简单易行。然而著作权的软件使用制度，使得侵权成本低廉，导致计算机软件价值大打折扣。其他开发者使用类似的设计逻辑，用不同计算机语言开发出技术效果相同的软件，并不构成侵权。对于开发者而言，软件功能的确定和逻辑设计阶段同样重要，表达方式和设计方案本身都需要保护。版权法保护计算机软件效力有限，需要其他模式相互补充和配合[3]。

商业秘密法依赖合同对签订双方的约束，包括软件开发过程的程序、文档、技术构思等。然而计算机软件开发环境特殊，研发人员广、开发周期长、传播介质多。商业秘密保护效力局限于甲乙双方，对第三方的约束效力较弱。尤其对于技术含量高、成熟度饱满、市场前景好的研究成果，这种全面覆盖的保护方法一定程度上阻碍了科技成果转化和社会推广。

专利法较前两者而言，要求软件对象以公开换保护，从设计思想到源代码以同领域技术人员实现为准。其次在众多学科中，计算机软件需作用于技术平台才能实现技术效果，对专利文案的申请角度提出了更高的要求。专利审查周期相对较长， 2～3年的授权时间与软件的保护时效相悖。计算机软件需求迅速、经济时效短、更新速度快等特点，考验着知识产权体系的适用性。

3 知识产权保护的方法和建议

在影响软件产业发展的环境中，列在首位的是政策环境，需要制定合乎我国国情发展的软件专利制度。专利法的宗旨在于鼓励和促进科学技术的进步和公众创新。它所保护的智力成果须具有一定的技术性和创新性，使用某一技术方案解决了某一领域的技术问题。强化国民的保护意识，制定行之有效的软件专利保护措施，制定相应的法律法规，以适应和促进计算机软件行业迅速发展的趋势。充分发挥《知识产权法》在各项矛盾与冲突中的平衡与协调作用，统筹兼顾各方利益。

3.1 知识产权多维度保护软件

在计算机程序的研发过程中，程序开发者历经从抽象构思到实现表达的三个层次，即需求规格层、处理逻辑层和编码表达层。需求规格层是软件的构思规划部分；编码表达层则是计算机的语言描述部分，内容以文字、图像等形式表达，是传统著作权法保护的客体；处理逻辑层处在研发表达阶段，包含该程序不同层次的组织结构和处理流程设计，也包含该程序的算法、数据结构、用户界面等部分。处理逻辑层保护的任务由知识产权体系完成[4]。

软件实现阶段包含可行性研究报告、风险预测、系统框架设计、处理流程规划、算法设计仿真、系统组件交互接口、GUI（图形用户界面）等的搭建。知识产权体系中的专利分析、专利挖掘、专利检索、专利申请等对软件实现阶段进行全面系统的保护。软件设计中可申请专利保护的环节包括：设计文档、设计思想、设计技巧、以及技术方案本身包含的算法、程序、指令、软件、逻辑等。专利保护不仅停留在保护内容的表现形式上，保护创新思维。

3.2 计算机软件的作用平台

在机械、电学、通信等领域中，越来越多的技术性发明已不局限于传统的“产品”范畴，大都需要软件和硬件相结合予以实现，软件功能模块与硬件实体模块之间的界限变得越来越模糊。例如工业控制、电子设备、可编程逻辑器件等诸多应用领域中，计算机程序已取代了传统的物理操控，计算机程序实现阶段所涉及的硬件改进，减少了处理器的负担或对计算机的存储进行资源配置，均属于计算机程序的范畴而非制造了新的计算机。软件与硬件设备结合，将装置的概念更大范围延伸。将计算机软件以产品或装置的形式加以保护，使之符合专利授权的实体。同时随着实体部件与虚拟部件交互关系复杂程度的提升，在撰写包含程序特征限定的产品专利申请时，如何清晰准确地获得保护范围，也为代理行业带来了更大的难度和挑战。

3.3 专利申请文件的撰写要素

我国目前采用的审查标准相较欧洲专利局的标准，在实践中更为严格。代理人要想在计算机软件的专利保护中取得主动地位，必须要在专利申请文件的撰写和代理理念上不断提高专业素养，争取保护范围最大化。代理人需要对交底材料深入浅出地分析，明确申请保护客体，明确专利分类、进行专利检索，查验抵触申请，撰写说明书，依次明确技术领域、背景技术、发明内容、权利要求等编写任务，及时有效答复审查意见，促进专利授权工作有序进行。

用专利制度保护软件，首先须明确软件是否属于技术领域，是否为技术产品。涉及计算机程序的发明专利，若是与设备结合运行的程序，能够解决技术问题且遵循自然规律的技术手段，并具备获得符合自然规律技术效果的可实施例，即属于专利保护的客体[6]。

我国使用的国际专利分类系统（IPC）是国际通用的专利分类系统。在“A~H”八个部的标题下，进一步分为大类、小类、大组、小组。与运算和计数有关的申请被分到了IPC大类G06下。其中大组“G06F9-程序”控制装置和小类“G06F9/40”为用于执行程序的装置。

在撰写此类权利要求时，需要体现出所解决的技术问题和达到的技术效果，以技术手段描述技术特征，而非单纯呈现程序的源代码[7]。权利要求的主题名称和内容避免使用软件、程序等名词，避免审查员直接认定为智力活动的规则和方法。包括软件技术特征等限定主题的权利要求，通常被认为是对软件本身的解释说明，而非描述一种技术方案，通常被排除在专利保护客体之外。

将解决方案的功能模块构架写成方法权利要求。根据交底材料明确计算机程序的实现过程，确定技术实现构成要素包括必要技术特征，按完成的技术效果划分为多个组成的逻辑或流程。说明书中以计算机程序流程为基础，按照信号处理的流向，以自然语言描述各功能模块的详尽功能、模块间的信息交互、各自实现的技术效果及解决的技术问题。权利要求描述包含特定技术特征和必要技术特征的主题[8]。

软件作用与硬件设备是解决技术问题的实体装置，写成装置权利要求。权利要求描述装置的模块组成及各模块完成的程序功能，以及模块组成之间的连接和交互关系。说明书根据附图描述的装置硬件结构图详细描述硬件模块组成、模块关系、信号流向、参数大小等，以本领域的技术人员能够实现的为准。说明书中要描述作用于硬件装置的软件设计流程图，若涉及对计算机装置硬件结构作出改变，说明书中应具体描述技术实现的可行性和改变优势。

3.4 建立协同作用保护格局

计算机软件本身具备技术性和作品性的双重性质，其创新型想法或智力劳动的成果可通过不同方式进行保护。为了更好地保护创业创新成果，促进科技技术健康快速发展，需要建立以知识产权保护体系为基础，联合著作权、商业秘密、商标法等法律法规协同作用的保护格局。知识产权保护全面覆盖，《著作权法》通用于作品描述，商业秘密平衡供求双方，商标法打造品牌形象促进创新成果转化和市场推广，这些政策方法有机结合，构成对计算机软件全面护航的保护体系，提高我国计算机软件设计行业的自主创新积极性，发觉创新人才，调动全社会的创新创业积极性。

4 结语

当今社会科技改变世界。计算机软件作为科技创新的主体，是国民经济和社会信息化的重要基础。建立以知识产权为基础的协同作用保护体系，不断提高专利服务行业的专业素养，为科技创新提供高质量的服务，推动软件产业快速健康发展。发扬计算机及其软件作为科技发展的核心力量，发挥科技创新作为提高社会生产力和综合国力战略支撑的优势。推进理论创新、实践创新、制度创新、文化创新等各方面的有机结合，鼓励形成创新的良好社会氛围。高度重视战略前沿技术发展，通过自主创新掌握主动。增强全民创新意识，最大限度释放创新人才的发展潜能，让创新创业在全社会蔚然成风。

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