□ 文 曾 雄

一、我国数字经济的发展进入新时代

党的十九大报告中提出，“加快建设制造强国，加快发展先进制造业，推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合，在中高端消费、创新引领、绿色低碳、共享经济、现代供应链、人力资本服务等领域培育新增长点、形成新动能”，数字经济的发展进入新时代，集中体现为互联网、大数据、人工智能和实体经济的深度融合。数字经济与之前的信息经济、网络经济的概念相近，主要是指以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。[1]数字经济已经成为供给侧结构性改革、传统产业转型升级以及经济增长的重要驱动力，也已经成为全球经济体展开竞争的新阵地。

中国数字经济经过二十多年的发展，取得了不错的成绩，纵观全球数字经济产业，唯中美两国齐驱竞争，而且中国的数字经济发展动力十足。随着中国数字经济的发展进入新时代，以创新密集为显著特征的数字经济的健康发展离不开一个公平有序的市场竞争环境，以维护公平竞争为要旨的竞争政策发挥重要作用。反垄断法作为竞争政策执行的重要抓手，在保障数字经济可持续发展中不可缺位。

二、数字经济时代下反垄断执法的现状

如今面临数字经济发展中出现的各种新问题带来的挑战，这不仅是中国反垄断执法所面临的问题，也是全球反垄断司法辖区共同面临的问题。以目前执法现状看，欧盟对数字经济的竞争执法较为积极和主动，审查了Google收购DoubleClick案、Facebook收购WhatsApp案以及Microsoft收购LinkedIn案，并对Google启动多项反垄断调查，甚至对其中一项调查已经开出27亿美元的天价罚单。与欧盟相比，其他司法辖区的执法显得较为保守，主要秉持观望和审慎的态度，大多数执法机构目前的重心放在对数字经济领域前沿问题的调研和研讨上，如数据垄断的问题、算法共谋的问题等，并没有冒进的执法活动。即使在数字经济发展最为发达的美国，其反垄断执法也没有像欧盟一样积极。当然，不同司法辖区执法状况的不同，一方面是受国家发展战略层面和产业政策方面的影响，另一方面也受各国（或地区）市场环境和竞争现状差异的影响。

就目前我国而言，反垄断执法机构也主要秉持审慎态度，同时非常关注数字经济领域的发展现状和竞争状况。关于互联网巨头垄断市场的舆论时有发生，如质疑要求电商“二选一”的行为、OTA平台搭售产品的行为、平台禁用某些快递服务的行为、平台屏蔽某些推广活动的行为以及平台相互掐断数据接口的行为等属于垄断违法行为，对于这些有争议的行为到底是否违反了《反垄断法》目前没有答案，因为这些行为背后的违法性和合理性难以认定。在数字经济时代下，反垄断执法面临巨大挑战。

三、数字经济的经营模式与市场特征

数字经济中的企业主要依赖于平台模式，以资讯平台今日头条为例，广大用户通过该平台获得海量资讯，同时广告主通过该平台触达潜在客户。在反垄断经济学上，将这种能连接双边或多边用户的平台称为双边市场（或多边市场），双边市场的经营者采取复杂的利润最大化定价模式，以低价甚至免费的形式向用户提供服务以获得注意力，然后以用户为基础向广告主提供广告服务，并从中获取收益，通俗的说法是“羊毛出在猪身上”。

网络效应和间接网络效应是双边市场的重要特征，其中网络效应是指用户越多，平台对于用户的价值就越大。以电话为例，装电话的人越多，人与人之间的沟通就越便捷，电话网络的价值才能体现。间接网络效应是指平台的用户增加，同时平台的产品将更加丰富，价格会更低，并对用户更加具有价值和吸引力。以今日头条为例，使用该平台的用户越多，该平台对广告主的价值越大，因为平台可以依赖海量用户开发更先进的广告产品，广告主也会更加看重该平台的广告价值。

在这两种效应的影响下，平台自诞生之日起便以吸引用户为第一要务，如提供免费服务甚至补贴的形式将用户引到平台上。伴随着平台用户量的增加，当用户规模达到一定程度后，平台的发展将进入良性循环，平台会通过各种创新留住用户，如改善产品质量或开发相邻产品，以建立一个完备的“生态系统”，进而吸引更多的用户加入。此时，平台的规模会越来越大，市场结构也往往呈现出“一大带小”的格局，市场集中度较高，后进入者在短期内较难超越占据市场领先地位的在先企业。

四、数字经济的竞争特点

数字经济中的各个企业之间竞争激烈，主要呈现如下竞争特点：

首先，企业之间重视创新竞争，根据全球企业研发投入的排名看，名列前茅的绝大部分是数字经济中的代表企业，如谷歌、苹果以及微软等。这些企业通过大量的资本投入和人才投入，获得最前沿的技术，不断推出创新的产品，实现产品的快速更新换代。这种竞争具有动态性，是为了新市场和新需求而竞争，而不停留于现有市场上开展竞争。这些企业如“逆水行舟”，一旦创新跟不上，暂时领先的企业极易被新的竞争者以“破坏性创新”所取代，如在国内微信取代飞信，在美国Facebook取代Myspace。

其次，企业之间重视跨界竞争，数字经济中的网络、算法和数据都是重要的生产要素，特别是互联网将成为水和电一样的基础设施。掌握互联网技术的企业边界扩张和产业渗透的能力很强，而且这些企业不局限于在现有的市场中竞争，而是不断开拓新市场，向相邻市场渗透，跨界后往往引起其他行业的巨大震动，甚至引起商业模式的更新和变革。

最后，企业之间重视数据竞争，互联网发展初期，企业围绕用户的注意力竞争，以各种手段吸引用户流量。随着人工智能技术的发展和算法的进步，数据成为训练人工智能和优化算法的重要“原料”。数据对于企业的未来发展越来越重要，企业不断加强对数据的竞争。

五、数字经济中新涌现的反竞争行为

反垄断法有三大支柱内容，其一是禁止滥用市场支配地位的行为，若一些大型平台在市场上占据主导地位，并实施搭售、拒绝交易或歧视待遇的行为以获得垄断利润，损害竞争和消费者利益，则反垄断法应予以禁止。正如欧盟目前对谷歌优待自己的产品的行为进行反垄断调查，就是指控谷歌滥用其在搜索市场的支配地位。其二是审查可能引起排除、限制竞争的大型并购，特别是涉及横向竞争者之间的并购，会大幅提高市场集中度，一旦垄断市场，就有动力提高价格，损害消费者利益。其三是禁止共谋行为，企业之间可能就价格和产量达成一致，排除彼此的竞争，从而损害消费者利益。

由于数字经济领域的商业模式独特以及竞争方式的多元化，目前出现诸多非传统的反竞争行为，这些行为无法直接套用传统反垄断分析框架，应依据效果分析原则，进行个案认定。如德国、意大利、英国等欧盟成员国处理的在线酒店预订平台涉及的最惠国待遇条款，执法机构需要综合考虑市场状况和相关条款的真实效果，如欧盟审查Facebook收购WhatsApp案、Microsoft收购LinkedIn案等，这些交易都属于数据驱动的并购，需要考虑数据集中可能产生的竞争问题。再如美国司法部查处过利用算法实现协调定价的共谋，此类算法共谋的发现和认定较为困难，因为企业通过平台工具和算法能更加隐秘的达成一致，意思联络的证据难以发现。

六、加强对数字经济竞争监管的必要性

数字经济是创新驱动型经济，企业在公平竞联网行业，积极与其他竞争执法辖区探讨数字经济竞争执法的经验与做法，而且在涉及不正当竞争行为方面，新修订通过的《反不正当竞争法》专门规定了互联网行业的不正当竞争行为规则，未来竞争执法机构将会加大对互联网行业不正当竞争行为的打击力度。争的市场环境下才能最大限度地激发创新活力。可以说竞争就是数字经济持续发展的灵魂，对数字经济加强竞争监管很有必要，通过反垄断执法保障公平竞争的市场秩序，激励数字经济中各个企业的创新发展。

为了规范数字经济领域的竞争秩序，各国竞争监管机构都加强了对数字经济领域中各种竞争问题的研究和关注。特别是欧盟的执法力度不断加强，在并购审查和打击滥用市场支配地位方面并重，采取了事前控制与事后规制相结合的竞争监管方式。

我国数字经济领域的竞争监管也很有必要，特别是习近平在网络安全和信息化工作座谈会上提到“我国互联网市场也存在一些恶性竞争、滥用市场支配地位等情况，中小企业对此意见不少。这方面，要规范市场秩序，鼓励进行良性竞争。”为营造公平创新的市场环境，中国竞争执法机构也深化对数字经济领域的监管，不断深入调研互

七、对数字经济反垄断执法面临的难题

由于数字经济的商业模式新颖，企业之间的竞争方式多样，而且出现了一些新型的反竞争行为，这些因素都给数字经济中的反垄断执法带来挑战，具体表现包括：

一是，传统的单边分析工具难以直接适用于具有多边特征的平台上。

以假定垄断者测试为例，这种分析工具是以价格为基础的，而平台上的主要产品或服务是免费的。虽然理论上提出将假定垄断者测试中的价格置换成质量，但是在实际操作中因质量变化导致的需求量的变动难以度量。如在界定相关市场时，如果忽略对平台各个边需求之间正反馈效应，可能导致市场界定过于狭窄或宽泛。而且，由于平台两边之间同时存在网络效应和间接网络效应，各个边之间相互影响，以传统分析工具界定市场或评估竞争效果都可能不准确。虽然有观点提出对数字经济中的相关行为的评估应该考虑到其对所有用户群体福利的影响，以合并审查为例，需要考虑合并对平台各个边的影响，但是实际操作中如何全面考虑这些影响并没有成熟的做法。

二是，找不到干预的恰当时机。

除了界定数字经济中的相关市场面临困难外，判断企业是否具有市场支配地位同样面临挑战，数字经济中的企业以用户注意力为竞争目标，用户的注意力是随时可以转移的，一个用户可能在手机端安装多个应用程序，并随时转换，此时难以准确计算市场份额。虽然有人提出按照盈利能力的标准认定企业的市场力量，进而认定市场支配地位，但是企业实际的经济回报水平难以计算和相互比较，毕竟各个企业的成本结构不同。况且，数字经济中动态竞争和颠覆性创新明显，任何暂时领先的企业的市场地位都不稳定，随时面临被替代的风险，这给认定企业是否具有市场支配地位带来更大挑战。

此外，由于数字经济中的各个企业创新频繁，新产品不断涌现，这些创新活动对消费者福利带来何种影响难以测度，特别是跨界竞争所产生的效率如何评判没有现实的操作方案。考虑到反垄断执法需要平衡相关行为的反竞争效果与效率，企业市场支配地位的认定困难和效率评估的困难都让反垄断执法机构无法找到恰当的干预时机，容易出现假阳性错误（即对没有竞争损害的行为执法）或假阴性错误（即没有及时对有竞争损害的行为执法）。

三是，企业围绕数据的竞争带来新问题。

人工智能的发展需要数据的“喂养”，人工智能是数字经济中各大企业争夺的最新“高地”，“数据为王”的现实必然导致企业围绕数据展开激烈竞争。数据的竞争分析带来了新的问题，包括数据的相关市场界定困难，难以分析数据的替代性，再加上数据具有特殊的一些经济属性，包括非对抗性、规模经济和范围经济等，导致评估由数据产生的反竞争效果面临困难。此外，在解决由数据产生的竞争问题时，相关救济手段虽然能解决竞争问题，但是可能产生其他法律问题，如损害用户隐私、侵犯用户对数据的产权以及侵犯知识产权等，因此需要注重各个法律之间的协调。

八、对数字经济反垄断执法的思考

数字经济具有特殊性，但是这种特殊性没有突破反垄断法的基本原则，对数字经济开展反垄断执法需要处理好以下几个方面的问题：

其一，在监管态度上，虽然数字经济给反垄断执法带来诸多困难和挑战，但是这不意味着对数字经济中可能出现的竞争问题听之任之，而是需要研究数字经济的发展特点，把握行业发展规律。

其二，在执法工具上，应该作出适当调整以灵活适用传统的执法工具，平台型的商业模式侧重于非价格方面的竞争，如质量、隐私保护或增值服务等，传统上的竞争分析工具关注价格因素，这无法满足执法的需求，因而需要将非价格的因素融入反垄断法的分析框架中，包括如创新、产品多样性或服务水平等。

其三，在监管节奏上，应该正确处理好反垄断执法与创新保护之间的关系，特别是紧跟产业发展的新趋势。反垄断执法可以对企业“伤筋动骨”，会对市场产生巨大影响，因此反垄断执法需要看准行为性质，找准干预时机，同时把握干预尺度，多一些专业和实证分析，减少受传统思维的影响，准确把握行业特点，充分考虑金融科技、共享经济、人工智能、量子计算等新型科技带来的破坏性创新。

其四，在与行业主管机构的协作上，行业主管机构有行业监管经验，但是缺乏反垄断法的视角，反垄断执法机构与行业主管机构应加强协作，保障一个行业的公平竞争，让所有市场参与者都能公平开展竞争。我国已经建立公平竞争审查制度，近日还印发了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，该制度是为维护市场公平竞争而作出的重大制度性安排，是我国完善社会主义市场经济历程中的里程碑事件，将对我国经济社会发展产生重大而深远的影响。[2]相关行业主管机构出台行业政策或规则时需要接受竞争视角的审查，以保障公平竞争规则的实现，如网约车、共享单车、O2O订餐平台等新型业态的行业监管规则都需要从反垄断法的角度进行公平竞争审查。

最后，在处理行政垄断行为上，目前市场准入监管与数字经济发展并不完全适应，监管机构应探索负面清单管理模式，特别是要打击行政垄断行为，破除行业和地域壁垒，以保障各类市场主体平等进入市场，并通过简政放权，激发数字经济的创造力。■