潘红艳 吉林大学法学院

金融和互联网上演的上一部“众筹”大戏还没有落下帷幕，由蚂蚁金服与信美相互保险社联合推出的、通过支付宝平台网络销售的“相互保”以日纳100万人的速度向前狂飙。名称上采取了我国原保监会2015年颁布的《相互保险组织监管试行办法》中的前三个字，加上互联网的平台以及信美相互保险社的“后台”，很多人第一时间将“相互保”与“相互保险”画上等号。

“相互保”属性是什么？和相互保险是同一关系吗？相互保的基金性质使其安全如何保障？相互保参加人的身份和法律地位是什么？支付宝平台应然的法律地位和法律责任是什么？对相互保如何进行监管？如果发生大范围索赔，赔款超过分摊金额，超过部分是否赔付、由谁赔付？判断一种经营行为是否属于保险，其标准应该是保险内核和保险经营形式双向的。颇为明显的逻辑是：不是所有的保险组织形式的经营行为都是保险，非保险组织形式的主体（平台）经营的未必不是保险。探查“相互保”，需要回溯至保险的原点，以确定保险的坐标为切入点。

一、确定保险的坐标

（一）保险的历史“经度”

还原保险的源生过程，保险制度萌生于“海上借贷”（冒险借贷），是资金主为了获得高额利息将资金借贷给海上贸易主这一经营形式的变生形态。保险制度的直接产生根源在于封建法和寺院法“禁止得利”，资金主不会因为立法层面的禁止而舍弃本应获得的高额利息。将“海上借贷”运营过程中本来作为高额利息的部分分离出来，寻找蕴含在海上贸易过程中的“高风险”作为其对价形态，从而与海上贸易主签订新形式的“无偿借贷”合同，其中约定原来在“海上借贷”形态下的利息作为资金主承担“高风险”的对价而预先向其进行交付，一种脱胎于原有的“海上借贷”的交易形态——保险就产生了。这种交易形态向“风险转嫁”的群体回归以后，衍生出“风险转嫁群体”内部的“相互扶助”的属性。

反观这段历史，天地混沌、蒙昧未开，所有交易形式的最初萌芽，都是最原始的买卖、借贷。封建法和寺院法禁止得利，催逼精明的商人们为“利息”寻找对价——风险。“法欲禁而利不止”就是这段保险出生史的最贴切写照。

（二）保险的现实“纬度”

外观综合、单一的保险，可以分为三个层次：

1.保险经营层（外观）。一方缴纳保费，另一方承担风险是一层，保险的商业属性蕴含在这一层次之中。

2.风险转嫁层（技术内核）。运用大数法则、精算原理是一层，即保险的技术层，“分散风险、消化损失”是这一层次的另一种诠释。

3.保险互助层。投保群体内部互助、互保是一层，“我为人人，人人为我”即为这一层次的写照。

保险的三个层次可分可合，三层合一同时采取营利目标为先的股份制公司形式经营，则体现为当代诸多股份制保险公司所经营的保险；三层中着重于后两个层次，同时采取相互保险组织的方式经营；如果缺少了技术层，即不依据大数法则以及精算原理运营，同时采取“互联网”这一组织形式，则衍生出“保险为父、众筹为母”的“相互保”。

以蚂蚁金服的“相互保”为例，2018年10月17日，蚂蚁金服与信美相互人寿共同推出“相互保”产品，是由“众美相互保险”承保，通过“蚂蚁金服”的保险平台销售的一款保障99种重大疾病加恶性肿瘤的大病保险产品。不限社保、不限药品、不限治疗手段。保障金额分两档：39周岁以下最高保障金额是30万元；40周岁至60周岁10万元。保障金及管理费由全体成员平均分摊，公示期结束后根据分摊规则承担交费义务；保障金及管理费分摊日为每月的14日、28日。信美相互和蚂蚁金服将通过支付宝扣划参与成员的每期分摊金额。每期分摊金额=（保障金+管理费）/分摊成员数。保障金分摊金额设上限：每位成员为单个患病成员分摊金额不超过0.1元，每期分摊金额位数不足1分的按1分计算。如果不够，理论上由保险公司理赔。管理费等于每期保障金的10%。赔偿越多则保险公司获得的管理费越多，蚂蚁金服的佣金也据此增长。交费成员必须保证其支付宝有足够金额用于划扣分摊金额，如果5天内未完成划扣，交费成员将会被退出相互保，同时芝麻信用分也会受到影响。理赔手续简单，成员用手机拍照上传相关资料，经审核公示无异议则赔款一次性全部到账。“330万参保人员数量底线”在一定程度上保证了参与者分摊金额的相对稳定性。相互保有一个“不到330万人参与自动解散”条款，其意义在于较大数量参保人员保证分摊和缴费金额的稳定性。

二、保险的解剖学分析

（一）保险的细胞核：危险的转嫁

“无危险，无保险。”保险是转嫁危险的制度。需要强调的是，危险在危险转嫁之前，时间顺序不能颠倒，否则保险就异化为“赌博”，一定是先有风险，后有转嫁风险的保险。赌博和保险的区别也在于此，如果先有风险的转嫁，后有风险，就成了赌博——行为本身不是转嫁风险，而是创造危险。以一对赌一百是赌博最常见的形态，这种形态就是最好的先有行为、后有因这种行为而产生的危险的例证。大量的赌博的衍生形式在生活中存在，比如电影《西红柿首富》中的脂肪险就是这一赌博形态的衍生：一块钱的对赌是在约定的时间内减掉约定量的脂肪，做到了庄家支付一千块钱，做不到一块钱归庄家所有。

现代意义上的保险，大数法则、精算原理是不可或缺的局域保险内核的要素。虽然最初的保险运营，并非以大数法则以及精算原理作为厘定风险和保费的依据，而是基于一般的商业理性对风险转嫁需要的费用（保险费）进行厘定，但是保险制度的不断发展，使得蕴含在一般商业理性中的风险厘定以及保费定价原理“大数法则”“精算原理”分离出来，随着保险商费用厘定的专业化需求的提升以及保险市场竞争的催化，保险产品中普遍适用大数法则以及精算原理成为衡量各个保险商核心竞争力以及保险产品质量的核心要素。所以，虽然只是一种科学领域的发现（大数法则和作为大数法则基础的危险发生概率之间在时间顺序上是先有危险发生的概率，后有人们对危险发生概率的发现），但是因为大数法则以及精算原理与保险制度实现科学和产品历经几百年的融合——这种融合从第一份基于大数法则以及精算原理厘定保险费的财产保单诞生开始，以及第一份运用生命表作为缴纳人身保险保费依据的人身保单签发之时开始，二者成为保险制度的不可剔除的部分。

（二）保险的细胞质：转嫁风险的共同社群——投保群体

从单一的、外观的、显性的保险合同我们仅仅能看到作为保险合同双方当事人的投保人和保险人。回溯至保险的运营肌理，综合的、内在的、隐性的保险合同双方主体其实是投保群体和保险人。保险人并非从自己的腰包中拿出钱来支付赔款或保险金，而是源自于投保群体保险费的累积。保险是“分散风险，消化损失”的制度，风险的分散是在投保群体内部实现的，风险的消化基于投保群体发生危险的不同概率而完成。保险人的地位本质上是这种“分散风险、消化损失”机制的商业化经营的“介质”。

（三）保险的细胞液（保险介质）：转嫁风险的组织机构——公司、相互保险社、相互保险公司

无论采取何种经营形式，保险公司抑或相互保险社、相互保险公司，作为保险制度经营介质的本质属性和功能并没有变：将风险精细化和类型化，运用大数法则和精算原理厘定保险费率，将投保群体汇集在特定的保险产品中，将保险费累积成的保险基金进行金融市场的投资和获得收益，向发生特定危险的投保人支付赔款或保险金。

因为“缺之即无”，保险介质的各类型组织成为保险的要素，也是保险得以在以市场经济背景之下运营的要素——这种市场化运营的功能不可小觑。“利之所在，人趋之若鹜。”顺利而行，一种制度才能发挥更契合实际的功能。风险转嫁功能的实现过程因为更加符合各方主体原本的需求，凝结在风险转嫁功能之上的保险制度才得以更加顺畅地运行。

三、保险与其他金融的同与异

（一）保险和其他金融产业的相通之处

从蕴含在保险中的资金流向可见：保费收入——保险基金——资本，保费收入的汇集成为保险基金，保险人将保险基金在金融市场上进行投资，成为金融市场与其他资金来源同质的资本，这些资本的运营遵守金融规律的作用。可见，基于保险人参与资本运营的层面，保险和其他金融产业是相通的。

（二）保险和其他金融产业的相异之处

保险以风险转嫁为核心，其他金融产业以资本增值为核心。在形成保费收入和保费收入汇集成为保险基金的链条上，保险显现出独特的属性。从投保人购买保险产品的角度出发，保费汇集的目的在于转嫁风险（这一目的不排斥同时具有参与金融资本运营增值回报的目的），保费汇集的功能衍生为保险产品具有的“分散风险、消化损失”以及保险人运营过程体现的“保险基金保值增值”两个向度。具体体现为两个方面：

1.金融介质汇集资金的基础不同

保险汇集资金以社群（投保群体）为基础，即保费收入的汇集以特定的面临同类风险的投保群体为基础。其他金融产业资金汇集以个体投资人、储蓄人为基础。

2.金融资本的收益负担不同

（1）保险行业遵循：收益——保险基金——保险金——盈利的收益分配顺位。保险经营人盈利顺位滞后，保险基金首先应当支付填补投保人损失应获得的保险金，然后应当是保险人获得的经营利润部分。保险机构运营保险基金获得的盈利，必须首先用来满足需要支付的保险金，然后才能获得自身的盈余，这一顺位是由投保群体的基础以及对投保群体利益的保护直接决定的。

（2）其他金融行业遵循：收益——金融机构盈利——利息的收益分配顺位。金融机构盈利顺位优先，银行、信托等金融机构将资本运营过程中获得的盈余支付给储户的前提是首先满足自身的盈利目标的实现，在此基础上才将利息等孳息分配给储户、投资人等。

四、“相互保”的属性探查

（一）“保险为父”

剔除互联网平台的营销形式，将“相互保”进行分解，可以获得两个支撑该经营行为的基础要素：保险的目的（功能导向）和参加人员的“相互”组合。

剥离保险制度的“商业”“经营”的模式化外衣，回归保险的天然属性——“保”无“险”，即人类基于对“危险”的恐惧而产生的应对危险的需求。这一需求在历史的长河中与海上贸易中的“海上借贷”“冒险借贷”结合，经过寺院法“禁止得利”的催化，后来与“公司”这种经营形式结合，最终形成了商业化模式运营的“保险制度”。还原保险的源生过程，保险制度萌生于“海上借贷”（冒险借贷），是资金主为了获得高额利息将资金借贷给海上贸易主这一经营形式的变生形态。保险制度的直接产生根源在于封建法和寺院法“禁止得利”，资金主不会因为立法层面的禁止而舍弃本应获得的高额利息。将“海上借贷”运营过程中本来作为高额利息的部分分离出来，寻找到蕴含在海上贸易过程中的“高风险”作为其对价形态，从而与海上贸易主签订新形式的“无偿借贷”合同，其中约定原来在“海上借贷”形态下的利息作为资金主承担“高风险”的对价而预先向其进行交付，一种脱胎于原有的“海上借贷”的交易形态——保险就产生了。这种交易形态向“风险转嫁”的群体回归以后，衍生出“风险转嫁群体”内部的“相互扶助”的属性。

（二）解密“相互”

“相互”是人类互助的一种专业化形式，是基于保险的风险转嫁而形成的成员集合形式。基于人类的软弱而组合成群的群体化驱动和需求并不因为固化为“保险制度”的经营形式而消除，这部分在“群体中消除危险”的需求一直没有停止对运营载体的寻找——古罗马帝政时期的“丧葬互助会”以及同时代的基于血缘和地域连接的家族或宗族式的互助组、古代村落式的互助组，后来的“劳合社”“相互保险合作社”“相互保险公司”。一如古罗马的“丧葬互助会”是消解危险的组织，但其消解方式并非保险；发端于英国的“劳合社”是经营保险的组织，但劳合社经营的不都是保险；日本的农协中设置共济保险，但不是所有农协的行为都是保险；“相互保”具有相互的形式，以及“消除危险”的目的，但是“相互保”未必是“相互保险”以及保险。

即，相互保带有“保险”的基因，这一基因显现为“群体消除危险”的组织特征和处理危险的行为特征。但“相互保”没有风险评估，不考虑“大数法则”；只有“风险的分散”，没有“风险的汇集”，并非“保险”。

（三）“众筹为母”

“相互保”的出现实质是互联网替代了以往的组织形式，将传统通过公司的形式、相互组织的形式等人群组合的形式载体，借由互联网组织起来；将传统借由人群组合的形式载体实现费用征收的过程，通过支付宝等互联网“众筹”的方式进行。

剔除互联网这种平台和组织形式，“众筹”没有多么神秘，无非是众所周知的“集小钱成大钱”，高大上一点的概念可以称之为“金融”。加上互联网这一要素之后，众筹常常被解读为“通过互联网方式发布筹款项目并募集资金”。

相互保的运营中支付宝等平台扮演的角色就是众筹平台，只不过将这种众筹的目标锁定为“恶性肿瘤赔付”等危险处理。所谓的“0保费”实质上是附条件的“芝麻分650分及以上的蚂蚁会员（60岁以下）”，其后附义务——他人患病产生赔付时参与费用分摊。信用众筹、身份众筹、承诺众筹，实质为信用换钱、身份换钱、承诺换钱。

从这个角度，如果可以对“相互保”的名称做更确切的修改的话，笔者建议将其称之为“众筹保”。

五、对“相互保”等产品法律规制走向的展望

（一）“相互保”等产品面临的可持续发展的问题

“相互保”等产品面临的重中之重的问题有两个：

1.脱离人工核保、定损、理赔，完全依赖网络路径，可能引发的逆选择。

2.必要的、线下人工成本支出超过收取的“手续费”总额如何处理？

这两个问题是直接决定“相互保”等产品是否具有可持续发展的核心问题，也是保险监管部门叫停某些类似产品的根本原因所在。

网页上设置的、作为能否开启投保端口的询问事项“是否曾患有某种疾病”，如果没有实际的人工核查作后盾，无法切实起到防范道德风险的作用。进而可能诱发患病者进入产品体系中，发生逆选择，即大量患有特定疾病的群体成为产品的消费者。这势必导致大范围的索赔发生，从而倒逼风险较小或没有风险的群体纷纷退出该产品。

一旦发生索赔，又需要大量的人工核查决定是否理赔。其间的开销将远远超出产品运营过程中收取的手续费。面临核保、理赔等的巨大开支，产品销售平台和“后台”将难以为继。

（二）对“相互保”等产品监管的功能导向的展望

当然，市场的活性就在于推陈出新的产品设计，尤其在互联网的平台之中，只要产品设计合理、监管具有适当的功能导向，“相互保”等产品是存在生存空间的。在“相互保”等产品的监管上，要避免既然不是“保险”就放任不管的做法，也要避免采取与传统的“保险”合二为一的监管方式。可以借鉴“互助保险”的监管方式：对组织形式载体在进行机构组织登记时进行监管，难度在于相互保并无固定的、显现的组织，对散布的相互保网民进行群体化技术成本颇高。更可行的监管路径是对“相互保”平台加以监管，具体方法可以借鉴对“众筹”平台的监管，对平台资金用途、资金账户等进行监管，防止平台对资金的挪用、滥用和亏空，保障相互保用户的基础性权益。

如果出现相互保不能赔付的后果，可以将“相互保”向“保险”经营模式方向引导，如加强对风险界定、费用厘定等方面的引导等。同时可以根据具体赔付不能的原因，采取具体的有针对性的法律规制措施。

“法欲禁而利不止”，对“相互保”这种“保险为父、众筹为母”的新事物，认清其本质，引导其发展，防止其发展进程中可能带来的侵害“相互保”用户权益的情况发生，是法律对其加以规制的目标及功能走向。