刘运新

（广东南方职业学院工商管理系，广东江门 529000）

一、法律德性和法律奖励问题的提出

科斯所著的《企业、市场与法律》一书包括七篇论文，其核心思想主要体现在《企业的性质》和《社会成本问题》这两篇论文中，科斯正是凭借这两篇论文对新制度经济学的重大贡献而获得1991年度诺贝尔经济学奖。科斯在这两篇论文中系统阐述了交易成本这一概念，并运用这一概念对企业、市场和法律等治理机制的替代性问题展开了推理和判断，解释了这三种治理机制存在的理由和替代的界限，对经济学和法学做出了双重贡献。

理论是在不断被置疑中获得科学性的证明的，因而真理只在一定的条件下成立。科斯的交易成本理论难以解释对超越社会平均程度的义务承担行为进行法律奖励而降低交易成本的制度设计，因为科斯主要从人的理性的有限性的角度来分析交易成本产生的原因，却忽视了从人的德性的有限性来全面考察交易成本，因而使法律主要限制在运用制裁这一手段来约束人的违法营利性行为，而没有对法律运用奖励这一手段来激励人的奉献性行为进行分析，使得法律只惩治违反“最低限度的道德”行为，却不奖励超越社会平均的道德水平而奉献社会的行为。

诚然，将法律作为“最低限度的道德”标准也是有问题的，因为其实这是以道德水平最低的那一部分人作为法律的标准，因而是在对界于最低道德水平和社会平均道德水平之间的行为进行奖励，所以法律不应是“最低限度的道德”，而应是“社会的平均道德”。

二、法律的德性——法律应是社会的平均道德

法学界认识到“法律是最低限度的道德”很有意义，至少法学家们注意到法律是以道德作为标准的。但科学与宗教的区别在于允许合理置疑，所以“法律是最低限度的道德”也应当接受来自价值和实证两个方面的拷问。法律应当讲道德，这已经成为法学家们的共识。问题是法律应当在多大程度上讲道德，即法律的定量道德标准问题，这个更多的是实证分析的范畴。

科斯使用交易成本理论分析法律的理性，认为法律是为了节约企业和市场等个体分散决策机制中的交易成本而设立的整体集中决策性机制。也就是说，法律是用社会整体理性替代社会个体理性，这样可以避免个体之间交易理性标准的差异性而使交易走向标准化，如证券交易、期货交易、期权交易、外汇交易等金融交易。标准化交易的理想是很丰满的，但标准化交易一旦演变成对合约本身的买卖，这种合约买卖的结果却是很骨感的。例如，美国因将房地产贷款这一“次贷”打包成期货合约和期权合约，结果是导致了半数以上的投资者血本无归。失去了道德约束的合约标准化交易吞噬了社会的正义基础，同时也挖掘出了永远无法填平的金融黑洞。

法律不能对不同群体实行不同的道德标准，否则法律将成为合法侵害的工具，除非是普遍性的无可避免的有限理性方面的过错，否则法律应对低于社会平均道德水平的行为进行处罚。这里最典型的是国企高管的薪水问题，在国企员工的工资没有普遍上涨甚至是人员下岗的情况下，随意将国企高管的薪水提高到数百万乃至数千万就是一种犯罪行为。这个原理在其他领域同样适用，比如VIP病房，在大多数人的基本医疗都未能满足的情况下，对某些特殊群体实行公费的超级医疗和护理就不是简单的违反道德问题，而是特权的系统性腐败。还有在股市实行的价格双轨制和毫无公平性的竞争。例如，发起人和公司高管将其所有拥有的几毛钱一股的原始股与股民用几十元至几百元真金白银一股买来的股票竞相卖出，结果是不需要预测的，因为几毛钱一股的股票即使卖几元一股，利润也是1000%，大大高于了贩毒的利润，而几十元一股的股票卖几元，那股民投入的全部真金白银就随水漂进了深度套牢丝毫不能动弹的深渊了，这不是道德风险问题，而是道德标准的双轨制问题。

三、法律奖励及其价值取向

如果我们对道德标准的双轨制做进一步分析就会发现，由于对不同人群实行不同的道德标准，法律其实是将这种双轨制的道德量差奖励给预设低道德标准的群体，即将道德标准的量差形成的交易成本货币化的数量由高道德标准人群转移支付到低道德标准人群，这种交易成本级的奖励往往是天文数字的奖励，而这种奖励完全不是针对其社会贡献的奖励，而是基于身份的奖励。这样的隐性奖励制度使法律完全走向了道德的反面，如果我们还将这样的法律作为“上帝”来供奉，那法律就在奖励违反道德，甚至是在奖励实质上的违法犯罪行为。

法律不能奖励违反道德，更不能奖励违法犯罪，因而法律奖励对社会的正向引导作用以取消道德标准的双轨制或者称价格发现机制的双轨制作为前提。本国法律对本国人应当实行同样的道德标准，对外国人则应当坚持对等待遇原则，因此为吸引外资而对外资实行价格发现机制的双轨制（超国民待遇）同样是违背道德标准的统一性原则的。法律奖励的标准可以为：在价格发现机制同轨制的前提下，以社会的平均道德水平作为标准，凡是超过社会平均道德水平的行为都应当受到奖励，凡是低于社会平均道德水平的行为都应当受到制裁，价格发现机制双轨制的历史“盈利”都应当收归国有并用于重新分配。

四、结论

科斯在其集大成著作《企业、市场与法律》一书中主要从交易成本的理性角度来考察企业、市场与法律之间的替代性问题，这是对经济学和法学的双重重大的交互性理论贡献。但科斯并没有从德性的角度来考察交易成本问题，没有揭示在企业、市场和法律中的价格发现机制的双轨制这一隐性法律奖励制度。价格发现机制双轨制的本质是道德标准的双轨制，法律奖励制度不应对不同人群实行不同的道德标准，否则将导致道德体系的系统性崩溃而使法律走向道德的反面。

参考文献：

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[3]陈征楠.试论法正当性的道德面向[J].河南师范大学学报：哲学社会科学版，2010，（4）.