文/孙昊天 和邈 王宁 编辑/章蔓菁

企业在拆除VIE架构时，需重视业务重组、关联交易、员工持股、境外持股结构的拆除以及相关行业监管政策。

在回归A股的过程中，如何及时、合规地拆除VIE（Variable Interest Entities，可变利益实体）架构，直接关系到企业能否顺利回归。本文拟以近期登陆深圳证券交易所创业板的深信服科技股份有限公司（下称“深信服”）为例，分析其搭建和拆除VIE架构的过程及相关境内监管问题的处理，以此为其他存在VIE架构的拟回归企业提供借鉴和参考。

VIE架构的搭建和拆除

深信服由何朝曦、熊武、冯毅三名创始人于2000年设立。2008年年初，深信服引入两名境外投资者，随后启动了在美国纳斯达克上市的计划，并于2010年搭建了互联网行业境外上市公司较为常见的VIE架构：深信服股东均平移至境外设立境外上市平台，持股比例与深信服保持一致；境外上市平台通过多层股权结构，在境内设立WFOE（Wholly Foreign Owned Enterprise，外商投资企业）深信服网络科技（深圳）有限公司（下称“深信服网络”），并由深信服网络与境内VIE实体（即深信服，下同）于2010年12月签署了一系列VIE协议，从而实现了深信服网络对深信服的协议控制。同时，自然人股东作为境内居民，按照当时适用的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕75号）的相关规定，办理了返程投资外汇登记。至此，深信服完成了VIE架构的搭建。

考虑到业务发展的需要，其后深信服取消了在美国纳斯达克上市的计划，于2015年年底决定正式启动境内上市计划，并开始着手拆除VIE架构。2015年12月，相关方协商一致解除VIE协议，切断了境外股权架构与境内拟上市主体深信服之间的控制关系。VIE协议终止后，深信服的股东及股权结构即为实际的股东权益情况。之后，基于避免同业竞争等要求，深信服收购了深信服网络以及境外从事实际经营业务的子公司。至此，深信服完成了VIE架构拆除及业务重组。

需要注意的是，上述VIE架构拆除过程是基于深信服境内外股权架构的特点、所处行业不存在对外资的产业限制（所从事的网络安全业务并非外商投资禁止或限制类），以及境外上市主体未进行过融资的客观情况而设计的。如果所处行业存在外资准入限制并曾于境外融资，则设计VIE架构拆除方案时需要整体考虑境外投资者的退出、境内投资者权益落地、资金筹集及出境、境内股权结构调整等因素。

把握监管关注的重点

在深信服搭建又拆除VIE架构，以及A股上市的过程中，主要有以下几个问题受到了境内监管部门的关注。

关于业务重组。在典型的VIE架构里，境内WFOE通常持有知识产权，通过VIE协议将该等知识产权授予境内VIE实体使用，并可能通过其自身或者下属子公司，开展不属于外资负面清单内的部分业务；同时，境外上市主体亦可能在境外设立子公司开展业务。因此，基于A股上市关于避免同业竞争、规范关联交易以及符合资产完整性的需要，境内WFOE以及境外子公司的相关资产及业务，通常需要整合并入境内拟上市主体。此时就需要关注业务重组进度对IPO申报时间的影响。根据中国证监会《证券期货法律适用意见第3号——〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见》（证监会公告〔2008〕22号）的相关规定，发行人报告期内存在对其同一控制项下相同、类似或相关业务进行重组的，被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。在深信服A股IPO项目中，由于境内WFOE的业务规模较大，各方在设计重组方案时，采取了分红、业务部分转移等方式降低了WFOE的资产规模及营收水平，并技术性地推后了收购WFOE的时间，从而最大程度地确保了申报时间。

关于WFOE与境内VIE实体之间的交易。基于VIE协议的相关安排，WFOE与境内VIE实体之间可能会发生诸如知识产权许可、知识产权委托开发、产品销售等交易行为，从而可能会面临转移定价等税务问题。在深信服VIE架构存续期间，深信服曾委托深信服网络开发软件，深信服网络则按照软件开发服务，缴纳了增值税。但在税务主管部门之后对深信服网络进行的税务检查中，认为其签署的委托开发协议明确约定了“技术秘密的转让权由受托方（即深信服网络）独家享有”，实质上属于深信服网络向深信服销售软件产品。据此，税务主管部门要求深信服网络补缴增值税并加收滞纳金。该事项系因相关办事人员疏忽而引起。虽然最终企业未被处以行政处罚，但因涉及金额较大，在IPO审核过程中仍受到了证券监管部门的较多关注。因此，建议存在VIE架构的公司，要妥善处理其WFOE与境内VIE实体之间的交易；必要时，可聘请税务专业人士提供合规建议，避免给后续回归上市造成不利影响。

关于员工持股安排。通过境外红筹或者VIE架构上市，通常会实施员工持股计划（Employee Stock Ownership Plan，下称“ESOP”）。具体方式包括授予员工限制性股票、期权等，被激励员工数量可能也会比较多。基于A股上市关于股权清晰稳定、境内权益需落回境内、股东人数不能超过200人、避免潜在纠纷等方面的要求，此类ESOP应予以终止。通常情况下，为了更大程度地保护员工的利益，境内上市主体可考虑通过实施符合境内监管要求的员工持股方案作为替代。在深信服A股IPO项目中，境外上市公司曾向高达1817名员工授予了限制性股票或期权，但由于非公众公司股东不超过200人的限制要求，只能在人数限制范围内，将部分员工所享有的激励股权转为由其通过境内持股平台间接持股的方式继续享有，并与全体在职员工签署了终止境外持股安排的协议。需要注意的是，对于存在境外ESOP的拟回归公司，由于员工在境外授予权益的时间较早，通常当时的公司估值也较低，因此按照权益工具公允价值计量的相关成本或费用往往也较低。在这种情况下，如果将员工在境内重新参与员工持股计划作为一次新的授予，则可能因公司估值已有较大增长，相应的股份支付的会计处理可能会对当期损益产生更大的影响，甚至有可能影响发行条件。因此，在处理时，应特别注意相关决策程序的合规性以及文件语言表述的准确性，避免在会计及法律方面无法被认定为属于对境外员工持股的延续。

关于境外持股结构的拆除。根据中国证监会相关审核政策要求以及过往案例，境内上市主体历史上搭建的境外红筹架构需彻底拆除。在深信服A股IPO项目中，中国证监会专门针对基于VIE架构搭建的境外持股平台是否已注销、注销进度等相关问题进行了关注，并要求实际控制人对注销相关的持股平台专门出具了承诺。因此，考虑到境外主体注销程序的复杂性，建议拟回归公司应重视境外持股平台的注销问题，早日开展相关工作。

关于网络安全保护。随着网络强国战略的提出，以及《网络安全法》的施行及相关配套措施的落地，中国证监会对网络安全企业切实建立健全网络安全保护制度愈加关注。考虑到深信服是一家提供信息安全、云计算、企业级无线相关的产品和解决方案的龙头企业，中国证监会专门询问了深信服在开展业务及日常经营过程中是否会获取国家秘密、保密信息、个人信息，是否需要进行信息安全等级保护测评，以及是否按照《网络安全法》的相关规定建立了相应制度、取得了相关许可。鉴于深信服的主要产品是上网行为管理、VPN、下一代防火墙、应用交付等信息安全产品，日常运营中所获得的客户信息亦为交易基础信息，其并非数据的采集、存储、处理及传输服务提供商，因此，深信服所获客户信息并非涉密信息，其自身信息系统受到破坏后，亦不会导致国家安全、社会秩序、公共利益以及公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，故无需按照《信息安全等级保护管理办法》规定的相关等级保护要求，对其信息系统实施相应的等级保护。但基于加强内部信息安全系统建设、提升企业形象、促进业务发展的需要，深信服已按照《信息安全等级保护管理办法》的相关规定对其定级为等保二级以上的信息系统进行了备案，并进行了等保测评；此外，在业务开展、内部控制等方面，深信服业也已按照《网络安全法》的相关规定采取了制定网络安全事件应急预案等措施。前述情形提醒相关的网络运营企业，以及网络产品和服务的提供企业，应重视网络安全相关制度的建设。