王君岩

【摘要】江歌案中，有网友提出刘鑫的未施救行为已构成不作为的故意杀人，那么刘鑫是否具有救助义务，又是否具有履行能力成为是否成罪的关键。故意杀人罪作为不纯正的不作为犯罪，其作为义务来源跟一般的不作为义务来源一样被明确为四个形式的义务来源。但随着案件类型的增多，除四个形式义务来源外，还有许多作为义务来源，对此应如何界定，就有必要探讨其实质来源。具有特定环境下的不作为杀人的作为义务便是探讨内容之一。本文将浅论不作为犯罪的实质义务来源，并从不作为故意杀人的义务来源和履行义务的可能性的角度简评刘鑫之行为是否构成不作为的故意杀人罪。

【关键词】不作为杀人 特定环境 形式义务 实质义务

一、不作为犯罪的构成要件

成立不作为犯罪必须满足以下构成要件：①行为人必须负有特定的义务。②行为人有履行特定义务的可能而没有履行该义务。③发生了严重的危害社会的结果。④该危害结果的发生是因行为人未履行该义务所致，即行为人履行了该义务就不会发生危害社会的严重后果。

二、不作为犯罪的实质义务来源之争

刑法并未明确规定不作为犯罪的义务来源，只是理论上的多种学说，把不作为犯罪的形式义务分为法律规定、职务要求、先行行为、法律行为四种来源。但是随着不作为犯罪多种新类型的出现，形式的四分说已经不能满足司法实践的需要。为保证司法公正，有必要根据实质的作为义务来源来认定相关的不作为犯罪。

理论界最大的争议在于特定环境下的作为义务性质是法律义务还是道德义务。支持前者的理由如下：①从行为与结果的因果关系看，特定环境下的作为与不作为与结果具有因果关系。②若不将其归属于法律义务，将无法规制部分实质犯罪行为，导致刑法机能不健全。③马克昌认为若不将特定环境下的作为义务归属于法律义务，会造成严重危害社会的后果。为了防止该后果的产生，有必要用刑法规制这种特定环境、关系和条件下的义务。④将其归入法律义务与现代国家刑事立法的价值取向相符。

支持后者的理由如下：①形式上的作为义务已经足够规制不作为犯罪。②从客观主义的立场看，认为特定环境下的作为义务属于法律义务是主观主义的立场，会导致主观归罪倾向。③法律是道德的最低限度要求，如将特定环境下的作为义务纳入法律义务，会降低刑法门槛。④罪刑法定是刑法的基本原则，若将特定环境下的作为义务归入法律义务与该原则相悖，进而影响刑法的保障机能。⑤若将特定环境下的作为义务归入法律义务，是强调社会本位，与现代国家刑事立法的价值取向相悖。

三、外国对此争议的观点及立法

（一）德国

德国刑法学界对此争论己久，《德国刑法典》规定：“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。”自此，德国立法上确认了“保证人说”的主流地位。《德国》第323条C项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”因此，在特定情况下符合下列条件，便可对不作为的行为人进行刑法制裁。①发生了需要进行作为救助的紧急情况;②行为人有作为能力;③要求强烈程度上，作为义务比其他义务高;④行为人未作为。但是德国刑法的理论层面关于不作为义务实质化的讨论仍在进行，并影响司法裁判。

（二）日本

日本学者的争论观点存在以下三种：①作为与不作为具有等价性。即在杀人罪中，如行为人以不作为的形式杀人，从构成要件上评价，若不作为与作为形式的杀人在杀人罪的构成要件上具有等价性，那么行为人就会构成不作为杀人罪。②通过主观方面判定。其理论基础在于不作为相比作为，违法性弱，其在客观方面存在不足，因而要从行为人的主观方面进行判定。藤木英雄博士就支持该观点。他认为行为人在构成不作为犯罪时，须同时具备意识因素与意志因素，在意志因素方面，必须对已有事态有积极利用的心态，强调行为人主观上的“故意利用”心态。③通过客观方面判定，即实质层面来判定作为义务来源。其中又存在着“事实承担说”、“因果关系支配说”、“先行行为说”三种观点。其本质在于，通过对不作为行为的客观方面的实质认定，来限定作为义务的范围。

四、特定环境的涵义

刑法具有谦抑性，是保护社会利益的最后一道防线，如果对不作为义务的界定范围过大或特定环境的涵义进行过于扩张的解释，与其谦抑性不符。

笔者认为杀人罪中的特定环境应当限定在行为人对环境具有排他性支配的条件下。即从因果关系上讲，行为人的不作为对于法益侵害结果的发生具有排他性的支配地位。此处的特定环境是指特定的领域性環境。特定环境下的作为义务仅仅是作为义务来源之一，是构成不作为犯罪的前提，而非仅凭此构成不作为犯罪。

五、简评江歌案中刘鑫的未施救行为

从形式义务来看，刘鑫对江歌并无施救的义务，刘鑫请求江歌收留自己和先进入室内将江歌独自留在门外的行为均不能使江歌的生命遭受直接迫切的危险，不符合不作为杀人罪的形式作为义务来源。根据罪刑法定原则，刘鑫的行为不符合不作为故意杀人的构成要件，不能以该罪要求其承担刑事责任。

从实质义务来源的角度看，即便江歌对刘鑫形成了依赖关系，刘鑫负有救助义务。但是从江歌的伤口来看，凶手刀刀毙命，即便刘鑫对江歌进行救助，也无法保全江歌姓名，甚至刘鑫也会受伤或身亡，因而刘鑫无救助能力。再者，虽然命案发生在江歌与刘鑫居住的出租屋门外，且屋内仅有刘鑫一人，仍然不符合“特定环境”的界定，因为刘鑫并未对该环境形成排他性的支配地位。所以，综上诉述，即便刘鑫的行为违背我国传统的公序良俗，根据目前的刑事立法状况，也无法要求其承担刑事责任。

参考文献：

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