曹刘云

（郑州大学法学院，河南 郑州 450000）

两高出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》提出：在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否看到，均可以认为在公共场所当众强奸妇女，强制猥亵妇女、儿童。该观点将“当众”限定于不特定多数人看到的可能性即可。虽然对加强打击力度，但是确实存在不少疑问。

1 网络空间的本质特征

首先，网络空间内信息传播具有实时性。这是实体空间所不能企及的。在和网络相对比的词语中，有线上线下表示两种不同模式的，也有网络和实体的表达不同路径的，在此，用实体表示现实空间更加明显突出和网络空间的对比，因此，在这里用“网络空间”和“实体空间”的方式表达对两种存在的描述，而且，采用实体空间更具象、清晰。确实，网络空间场所可以在短时间内“吸引”不特定多数人围观。粉丝时代的经济效应，导致更多人致力于网络空间的“号召力”。网红，大V，网络水军等实时新词迅速霸占各种实时搜索网页、头条。由于信息的极速传播，呈现在网络空间的事物就潜在的具有不可控的属性。借助网络媒介的信息传播达到双线传播，一条是虚拟——虚拟；另一条是虚拟——实体。可见，网络媒介的传播足以形成“蝴蝶效应”。实体空间的传统的传播凭借固定的点到点或点到面的方式，其速度难以与网络数据的传播速度相比。其次，网络空间允许不特定多数人的言论自由出入。这里的不特定多数人，具有范围广、行业多、跨区域等特征。但是，网络空间的行为方式简单分为两种类型：一种个体性单独呈现，例如投放照片；一种是一体性同步化呈现，例如网络直播。实体空间对事物的呈现具有明显的局限性，范围小，来源少。再次，网络空间所呈现的事物可以通过人为的方式被定格（除非被强制关闭）。实体空间所呈现的事物仅凭借自身的特性，受到时间限制，难以达到定格的效果。简而言之，网络空间从多方面显示出，影响力极大，不仅突破了传统的实体空间在区域上的束缚，而且延伸向更广的方向——复杂、多变。网络空间以网络数据的应用为依托，这和现实空间的存在基础是存在明显差异。网络空运用的大众化，形成网络时代的架构，传统社会所制定的刑法典面临时代的考验。尽管网络空间可以实现不特定多数人以匿名或者实名的方式言论，但是网络空间作为虚拟空间和实体空间仍旧存在较大差别。

2 “公共场所”的适用逻辑

2013年两高出台的司法解释规定：编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散步，或者组织、指使人员在信息网络上散步，起哄闹事，造成秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪论处。[1]“该规定将网络空间解释为寻衅滋事罪的公共场所，属于类推解释。”[2]因为，本罪的公共场所是指公民的身体可以自由出入的场所，网络空间只是公众的言论可以自由出入，倘若将网络空间解释为公共场所，那么，一份报纸、一个留言板也属于寻衅滋事罪的公共场所，因为不特定的人可以在上面发表言论。[3]所以，有学者指出，应当将解释“公共”场所的重点置于“多数”：少数情形排除在外，但是，如果是随时向“多数人”使用的方向变化发展的现实可能性，则应当认定为此处的“不特定人”情形，也属于“公共”场所。[4]对此，公共场所在认定时并不是以区分为多数人使用还是不特定人使用为必要，应当看出的是公共场所本身就是向不特定多数人开放的场所，允许自由出入。网络空间虽然具备向不特定多数人开放的特征，但是网络空间不属于公共场所。网络空间所形成的是语言的展示，平面或立体，但不是身体的自由出入。也有学者提出，当前是一个“现实社会”和“网络社会”同时存在的“双层社会”，在网络空间中的“秩序”独立于现实空间而存在。[5]那么，对于适用于身体自由出入的公共场所就不能僵硬地照搬于网络空间之上，当然网络空间并不是法外之地，至于怎样维护网络空间的秩序则属于另一问题。

3 “当众”强奸妇女的适用范围

“众”般意义上指三人以上，排除行为人在内。“当众”指的是“众”真实在一存在当场情形？还是“众”现实存在的可能性？有学者提出：在公共厕所内强奸妇女，女厕外有许多男子听见行为人正在强奸妇女的，构成在公共场所当众强奸妇女。[6]但是，公共厕所虽然是向不特定多数人开放，但是在某个特定人开始使用时就属于私人空间了，此时其他人是不能随意介入的。即公厕在闲置状态下属于公共场所，但是一旦进入使用状态，应当认为此时已经不属于公共场所，而属于私人空间。当众强奸妇女之所以属于情节加重，就在于行为人将迫害被害人的强奸行为的细节直接展示于众人的视线，这样就显示出对妇女性自主权的蹂躏和恣意。从女厕发出的声音和电影片段发出的声音没有什么区别，因此不能以有没有不特定多数人的感受作为判断“当众”与否的标准。由于公共场所本身就是隐含不特定多数人使用的可能性的，那么为什么立法者在限定公共场所之后又添加“当众”作为条件呢？公共场所具有多样性差别。公园的深夜一角和火车站的深夜一角就截然不同，考虑到公共场所发挥作用的方式不同，添加“当众”限定范围，针对性打击犯罪，同时不至于偏离罪责刑相适应原则。因此，我认为在适用“当众强奸妇女”时，要满足以下几个方面的要求：第一，当众的前提是行为发生在公共场所范围内，这样当众就起到限定范围的作用，当然这里的公共场所必须指直接接触的场所，不能只是第一层次意义上的场所。例如，某人在公共场所的车里强奸某妇女，由于该行为直接发生在车内，车属于私人空间，因此尽管其停靠在公共场所路边，也不能对该车内的强奸行为视为发生在公共场所的强奸行为，并且由于行为发生在公共场所足以显示出行为人的主观恶性和严重的社会危害性；第二，当众不要求不特定的众人在行为发生的现场，但是当众应该要求行为发生时具有为不特定多数人实际使用的特征。例如行为人甲在公园的偏僻角落强奸乙女，该角落虽是偏僻，但是如果仍旧是为不特定的众人实际使用的公园，那么该行为就属于强奸罪中的在公共场所当众强奸妇女的加重情节。甲虽然选择偏僻之处，但是选择公共场所本身就是极度蹂躏被害妇女性权利的表现，公共场所的人员流动性大，随时可能将无助的被害人赤裸裸的坦露于众人的视线当中，因此，只要行为人选择的公共场所具有实际为他人使用的功能，那么实施的强奸行为就应当认定为在公共场所当众强奸妇女。

4 网络直播强奸行为的定性

网络直播将实体空间的形体以同步的状态向不特定多数人展示，使得屏幕另一端的人可以同步感受到直播中的举止形态。那么，网络直播的强奸行为是否属于在公共场所当众强奸妇女的行为呢？在此，应当明确的前提是网络直播也存在场所的区分。有的网络直播行为发生在比较私人的场所，例如卧室。有的网络直播行为则发生在公共场所，例如公园直播跳舞。第一种，在非公共场所进行网络直播时，尽管实现了现实和虚拟的有效的对接和同步，但是网络空间并非公共场所因此，该种行为只构成强奸罪的基本刑。第二种，在公共场所发生的网络直播行为，此时判断行为性质时应该以真实发生的场所作为判断的主干，不能以网络场所作为判断的主要标准，如果行为发生在公共场所，并且具有为不特定的众人实际使用的过程，就属于在公共场所当众强奸妇女的行为，即构成强奸罪的情节加重情形。虽然，网络直播强奸行为以一种新型的犯罪形态出现，但是在定罪量刑时，仍旧应坚持罪刑法定原则。不能以舆论作为定罪量刑的风向标，更不能“讨好”的姿态来处理案件，刑法是打击犯罪同样也是保障人权的手段和工具。