文/俞荣根 秦涛

循名：“律令说”之由来

（一）“律令说”创自日本学者

以“律令说”研究中国古代法的整体，乃至整个中华法系，这一范式始于日本学者。最早明确提出“律令说”的，应该是日本著名的法律史学家中田薰。20世纪50年代初，中田薰发表了三篇有关中国律令体系沿革的文章，系统阐发了“律令说”。他认为：“所谓律令法系，是指由律和令两种法典形式组成之国家统治的基本法的支那独特的法律体系。”大庭脩说，“律令法”的概念是“中田博士在其晚年著作《关于中国律令法系的发展》一文中，根据唐代法律提出来的”。池田温则进一步探索此概念的起源，认为中田薰“早在比较日本国固有法时，就将此作为概念使用”，而在战后又将之移作中国法律史的研究，“也就是说，在20世纪初，由日本法制史学之父中田薰氏创造出了‘律令法’这一名词，在第二次世界大战后它作为法制史术语广为普及”。中田薰于“律令说”有首创之功，继续这一工作的是滋贺秀三。他的《关于曹魏<新律>十八篇篇目》（1955）一文明确提出了“律令法体系”作为“法典编纂技术”的两大特征：第一，“法规根据刑罚、非刑罚的观点分类编纂”；第二，“全部律或者令，作为单一不可分的法典（律典、令典）编纂施行”。按照滋贺氏的观点，律令法体系的成立当始于魏晋。随后的60年代，西嶋定生提出了“东亚世界”的概念。他认为，“构成这个历史的文化圈，即‘东亚世界’的诸要素”主要有四项，即：汉字文化、儒教、律令制、佛教。西嶋定生的论说，使得草创未久、尚应争议的“律令制”概念跨出了法制史的研究圈子，超越了国界，具有了更广泛的文化与文明意义。如今，“律令制”已成为日本学界研究中国法制史乃至中国史的基础性概念与前提。

（二）日本学者对“律令说”局限性的反思

值得注意的是，“律令说”在日本虽然拥有很大的市场，但也有部分学者对之展开了冷静的反思。最早进行反思的是宫崎市定。他在《中国史》（1977）中写道：“对事实进行抽象并制造出抽象用语后，这些词语就算没有事实的佐证也会有独立行走的危险。例如，从日本模仿中国制定律令这件事，有了‘律令国家’这个词。……要是从日本的情况来推测中国的情况，那就非常危险。”这段深刻的阐论，发人深省。1985年出版的日本《大百科事典》，收录了“律令格式”、“律令制”、“律令法”的词条。“律令格式”词条分中国、日本、朝鲜三项记述；而“律令制”和“律令法”两个词条，则专就日本加以解说，未涉及中国和朝鲜。由此可以看出，《大百科事典》的主编者和撰写这两个词条的学者对“律令制”、“律令法”这样富含特定理论内涵的概念，究竟适用范围如何，仍然持较为谨慎的态度。

（三）“律令说”在中国的流行

1998年，张建国先生发表《中国律令法体系概论》，正式将“律令法体系”的概念引入中国学界。张文对“律令说”进行了符合中国国情的修正：“律令法体系是指以律令为主体、包括众多的法形式和内容的法律体系”，“以律令法体系作为自战国（部分诸侯国）至唐代的中国法律体系的一种代称，还是比较确当的，同时也是有较高学术意义的”。值得注意的是，张先生坦陈引入这一概念的两大意义：第一，引入“律令说”可以避免“翻来覆去总是以某某为纲，靠某些定性语句构成的简单生硬的研究套路”；第二，引入“律令说”“有利于展开国际间的学术交流，特别是和具有认真、严谨、扎实的学风的日本学者之间的交流”。一经引入，“律令说”便迅速在国内学界占领了巨大的市场。以“律令说”为基本概念的论著不胜枚举。但仔细推敲目前中国学界使用的“律令说”的概念，至少有两个问题值得反思：第一，“律令说”在时间上的上下限，以及刑罚法典与非刑罚法典的区分标准问题。日本学者对此达成的共识，中国学者在使用这一概念时是否默认？第二，以日本“律令说”移治中国法制史的有效性问题。以日本学者的隋唐“律令制”说移治自秦至清的中国法制通史，有效性如何？局限性又如何？对以上两个问题的澄清，是继续使用“律令说”这一概念的前提。

责实：以“律令说”移治中国古代法的局限

（一）“律令说”难以囊括古代中国的法历史

中国古代法萌芽于上古三代，解体于清末近代，有长达四千年的法历史。“律令说”能否用来认识中国古代法如此漫长的法历史呢？恐怕是不行的。

中田薰认为“律令制”“上起汉代，下讫清王朝，存续了约二千余年”。滋贺秀三则明确提出：魏晋律令“创造律令体系的最初形态”。在此之后，日本学者基本认同“律令体系”的时间上限是魏晋。

“律令说”引入中国以后，学者普遍忽视日本学界对时间上限的讨论，而将注意力放在时间下限。张建国先生利用出土文献把它的时间上限上推至战国（部分诸侯国），而将下限缩至唐代。他发现，“此后（指隋唐以后——引者按）律令法系嬗变的结果，与早期中华帝国律的地位已有所不同，而令更是逐渐消失了”。高明士先生则认为：“拙稿所谓律令法，指令典成为完整性的法典而与律典成为相对关系的法典体系，……就律令法的实施而言，较具体可谈，辄为西晋及隋唐而已。”诚然，宋代律的地位明显下降，而令更是消失于明初，所以名副其实的“律令说”时间下限只能及于唐代，而形式上的“律令说”也止于明初。

综合以上分析可以看出，以“律令说”移治中国古代法，在其有效时段上存在长、短两种说法。依持短说者言之，“律令说”的有效时段为魏晋至隋唐，仅600多年的时间；按持长说者言之，“律令说”的有效时段为战国至明初，约1800年的时间。然无论是持短之说还是持长之说，均有掐头去尾之嫌。

（二）“律令说”难以涵盖古代中国的法体系

“律令说”所谓之法体系，就其产生而言，是国家制定法；就其形式而言，是成文法；就其内容而言，是刑事法（律）和行政法（令）。这不仅是“律令说”的视野，也是近代中国法制史学科草创时期对其研究对象——即“法制”的一般认识。而日本学者的“法典”情结则直接来自欧陆的大陆法系。从这一层渊源来讲，“律令说”不过是为“成文法”或“法典”视角加上了中国式语词的外衣而已。

在这样一种“法典”的视野下，“律令说”难以看到古代中国法丰富多彩的法律样态。

首先，“律令说”难以容纳中国古代的乡规民约、家法族规。持“律令说”、“法典论”者每谓中国古代缺少私法，这是因为中国古代的私法并不以律令、法典的形态呈现，而是大量存在于乡规民约、家法族规以及大量的习俗之中，是一种民间的、底层的“活法”。日本学者滋贺秀三在撰写《中国家族法原理》时，也对其既往方法论予以反思，说“旧中国的私法那样的研究对象本身，我认为带有不能接受法实证主义的方法论的那样的特性”。而这种“法实证主义的方法论”正是“律令说”与“法典论”的基本立场。所以，处在中国古代法的法体系底层的丰富多彩的“活法”，难以入“律令说”的法眼。

其次，“律令说”难以容纳中国古代的大经大法、祖宗之法、天下之法。在中国传统法理中，比皇帝与律令更高的“高级法”。比如天道、经义和礼制，往往成为议政立法的依据，也是司法、行政中高于律令的直接依据，最典型的表现就是“春秋决狱”。再如“祖宗之法”，即本朝开国君主制定、以约束包括后代君主在内的最高统治者的“家法”。如汉初白马之盟、宋代“不杀士大夫”的祖宗家法、清初严禁宦官干政的铁牌等。祖宗之法效力位阶高于一般律令。中国在对外关系上也有一套规则体系，非“律令说”所能容纳，有学者称之为“天下法”。违反“天下法”的制裁手段，即为“大刑用甲兵”的刑。

综上所述，来自日本、流行于中国的“律令说”难以囊括中国古代法的法历史，难以涵盖中国古代法的法体系，以“律令说”认识中国古代法存在难以克服的局限。

正名：中国古代法是礼法

中国古代法不能归结为“律令法”，而是“礼法”。“律令”生于“礼法”，合于“礼法”，“礼法”统摄“律令”，包含“律令”。

（一）“礼法”释义

“礼法”不是“礼”和“法”，而是一个双音节词汇，一个法律学上的法概念，一个法哲学上的范畴，也是古代“礼乐政刑”治国方式的统称。

“礼法”一词古而有之，作为一个法律词汇，最早见于《荀子》。近人吴寿彭在翻译亚里士多德《政治学》的“诺谟”（nomos）一词时提到：“在近代已经高度分化的文字中实际上再没有那么广泛的名词可概括‘法律’、‘制度’、‘礼仪’和‘习俗’四项内容；但在中国经典时代‘礼法’这类字样恰也常常是这四者的浑称。”正是在这个意义上，只有“礼法”一词才能將中国古代法概而统之，才能比较准确地作为表达中国古代法的名词。质言之，“礼法”即法。确切地说：“礼法”是古代中国的法。

庞德曾有过这样一段著名论述：“社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在开始有法律时，这些东西是没有什么区别的，甚至在像希腊城邦那样先进的文明中，人们也通常使用同一个词来表达宗教礼仪、伦理习惯、调整关系的传统方式、城邦立法，把所有这一切看作一个整体；我们应该说，现在我们称为法律的这一名称，包括了社会控制的所有这些手段。”在古代中国，这种“道德、宗教和法律”浑然不分的行为规范体系，名之曰“礼”，从而有“夏礼”、“殷礼”、“周礼”之说。荀子揭示其实质，指出它们就是“法”，并称之为“礼法”。

“礼法”的外延，若与礼相比，则小于礼，仅限于庞大礼家族中具有行为规范性质并须承担违礼责任的部分；若与律令相比，又大于律令，包含律令。“礼法”就是中国古代法，是中国古代文化之“道统”在法制上的体现，是中国古代法之“法统”载体，涵盖了中国古代“礼乐政刑”之“治统”的原则和方法，承载了志士仁人追求“良法善治”的美好愿景。借用“律令说”的话语体例，中国古代法是“礼法”法；中国古代法制是“礼法体制”。

（二）“礼法”的构成

礼法是一个博大的系统，略作分析，内含三个子系统。

其一为礼典子系统，即以成文礼典为主干的“礼仪法”系统。“礼典”是由朝廷编纂、颁布的礼仪大典。在“礼法体系”中，礼典的地位最高。历代王朝无不重视制颁礼典。刘汉初叔孙通曾撰礼仪，但被认为驳杂不纯。终两汉之世，议而不决，没能成功制定出礼典。帝制时代的第一部礼典是晋惠帝元康元年（公元291年）颁行的《新礼》，后世称《晋礼》。自此，《晋礼》之体例成为后代礼典依照的轨式，发展到唐代而有《大唐开元礼》这样的集大成之礼典，成为礼典的典范。礼典首先要解决的是一代王朝的正统性、合法性的问题，另一个重要功能是确定王朝内部内朝外朝、省部院寺、中央和地方，以及中央王朝和藩邦属国的权力与责任（即前所谓“天下之法”），规范君臣使佐、文武百官、士庶百姓的尊卑秩序。礼典系统还包括：经典以及记载于经典中的古代制度、事例；祖宗之法、故事、旧典，即在王朝运作过程中逐渐形成的零散礼仪惯例或行政惯例。礼典本身不附有罚则，其法律效力主要体现为行政上的规范效力，对违礼行为的制裁是由律典去完成的。

其二是律典子系统，即以成文律典为主干的“律令法”系统。“律典”，是由朝廷编纂、颁布的刑律大典。律典系统是具有国家强制力的刚性规范，所以在礼法体系中显得最为夺目。不过，律典系统必须以礼典系统为依归，不得违反礼典系统的精神原则与具体规范。换言之，中国古代法中的律典系统，是礼法统摄下的律令。从立法来看，自汉代开始“引礼入法”，礼的精神性原则和具体规范进入律典，至唐律已经实现礼法合一。仅以礼制中的“五服制度”为例，今本《唐律疏议》502条中直接以服叙等级表述者达81条；涉及家族主义法、服叙法条文共154条，占全律条文的31%。若再算上其他礼制，则“一准乎礼”绝非虚言。

其三是习惯法子系统，即以礼义为旨归、礼俗为基础的乡规民约、家法族规等民间“活法”。古代礼法社会的维系，仅靠礼典和律典自上至下的规范和强制是远远不够的，在相当程度上得助于习惯法。正是由于这些民间“活法”，使得礼法精神扎根于社会之土壤、渗入百姓之心田，成为一种信仰，成为一种行为习惯，成为一种生活的常理、常情、常识。由于习惯法的规定与当时人们的信念和古老的传统相一致，人们从幼年开始就接受老人的言传身教，并在实际生活中反复训练。因此，当他们成年后，便能成为合格的礼法社会之社会人，都能清楚地知道，依据自己的身份地位、年龄、性别，应该怎样视听言动。同时，他们也都能预计得到，如果自己有违礼行为，肯定会受到制裁，而且也大体上知道将面临什么样的制裁。从立法精神来看，律典子系统、习惯法子系统均须取于礼义、礼制，如有不合，则不具备合法性。从积极规范来看，礼典子系统、习惯法子系统构成了上和下两道防线，为天子以至于庶人提供了行为规范。从消极制裁来看，礼典子系统一般不具有自身的罚则，而须以律典子系统为保障；习惯法子系统虽然有一些惩戒措施，但须符合礼法原则，并得到国家的认可，且只能作为律典子系统之补充。三者各司其职、相辅相成，共同构成了多层次、多面相、多功能的礼法体系。

（三）“礼法”的历史

第一阶段：原型期（夏商西周）。夏、商、西周法的形式为“礼与刑”，运作模式为“违礼即违法，出礼则入刑”。这是礼法的原型期。其特点为：礼刑一体、礼外无法、法在礼中、出礼入刑（罚）。当时还没有发展出后世精密的礼典、律典系统，礼法的法体系尚处于萌生阶段。

第二阶段：重组期（春秋—秦汉）。从整个礼法体系的形成和发展来看，这一阶段是旧的“礼与刑”结构的礼法形式的崩坏，而律典系统则开始生长壮大，从而催生着新的礼法结构和帝制时代的“礼法体制”。汉代开始尊崇儒术，但复兴之礼典却无处安放，统统以“律”名之。“引礼入法”只能通过司法领域的“春秋决狱”、律家的律章句等方式从侧面切入，个案地进行，而无力制定一部真正的礼典和渗透礼义精神的律典。

第三阶段：成熟期（魏晋—明清）。曹魏《新律》既是中国历史上第一部系统编纂的律典，也是第一部儒家化的律典。西晋《新礼》是“中国第一部依据儒家学说体系编撰，而且是由国家所正式颁行之礼典”。自西晋《新礼》与《泰始律》开始，历代王朝无不以“制礼作律”为功成治定的标志。

第四阶段：衰落期（清末以来）。穷变通久，久则不免于僵化。自明清以来，专制集权加强，君主自毁礼法之精神，墨守礼法之形式，致使“制礼作乐”沦为粉饰太平的道具。遭遇西方法系的强势入侵，保守派不知变通而固守成规，错失变法良机。在三千年未遇之大变局下，中华法系走向解体，礼法也就此湮没不彰。