文/底高扬

香港特区国家安全立法（下文简称“国安立法”）迟迟难以完成，其关键原因在于香港社会对之存在着分歧、顾忌和误解，更进一步的原因则在于香港社会的诸多社会关切尚未得到妥善的回应与解决。表面上看，香港社会对国安立法态度呈现两极分化：要么反对，要么赞成。实际上，这是对立法结果二元对立的简单化描述，无助于解决问题。通过辩证分析，立法结果表征的南辕北辙的态度其实是从相反的角度表达着相同的意思：反对者对国安立法部分内容持赞成态度，赞成者对国安立法部分内容持保留态度。也就是说，香港社会对国安立法的态度是共识中伴随着歧见。因此，重新推动香港境内的国安立法，根本任务在于充分挖掘、聚焦和消除其中可能存在的分歧、顾忌和误解。

在香港国安立法框架里，平衡基本权利保障与国家安全保障是一个基础命题，但它不是一元化的，而可以分解为香港继受性、自治性和竞合性三个维度；它不是抽象的，而是具体表现在国安立法模式、“一国两制”的发展走向、国安立法对香港居民私权和香港公权力的影响等方面。进一步说，香港社会在国安立法上存在的分歧、顾忌和误解具体反映在其诸多关切上。可以说，疏解基本权利保障与国家安全保障的内在张力，关键在于上述维度中所蕴含的香港社会的具体关切是否得到重视和妥当回应。鉴于此，本文拟从上述三个维度分别在宏观背景、微观制度、法律冲突层次上精细剖析国安立法中影响香港居民基本权利的因素，充分而深入地挖掘上述基础命题所包含的具体社会关切，评析国安立法相关规定的积极意义，并提出完善香港国安立法的有效机制和法治渠道，以期最大限度地消除可能存在的分歧、顾忌和误解，增进香港社会对国安立法的共识。

香港特区国安立法中的社会关切之继受性层面的考察

（一）国安立法模式的选择：兼顾制定法模式和普通法模式

国安立法模式的选择直接关系着香港居民基本权利的保障，因为两种模式下公权力对基本权利侵犯的可能性不同。而从结果导向来看，制定法模式相较于普通法模式下的国安立法更容易、更快速、更稳定地实现中央设置国安立法的目的。但这种国安立法路径略显简单，没有对香港深厚的普通法传统给予应有的关注。尽管香港实行“行政主导”政制，但传统普通法精神没有褪去，反而在香港的具体环境下被具体化，其对香港立法的作用和影响始终存在。

2002年的《实施基本法第二十三条咨询文件》（下文简称《咨询文件》）把普通法罪行转变为制定法的立法建议以及《国家安全（立法条文）法例草案》（下文简称《草案》）编纂修订相应普通法罪行的立法方法，不能被认为香港国安立法排除了普通法模式。香港国安立法把普通法转变为制定法的做法正是充分尊重、承认普通法作用的表现。可以说，其思路就是“第23条的所有罪行均参照现行法例和普通法原则，审慎而严谨地制定”。从立法技艺来说，此国安立法很好地兼顾了制定法模式与普通法模式的优势，照顾了香港社会的普通法情感。在今后的国安立法咨询中，一方面采取制定法模式，出台相应的专门法律，通过法律解释等手段予以实施；另一方面要承认普通法在国安立法中的规范效力，适当引入普通法元素，集中宣布通过普通法进一步明确涉国安行为的界限，从而消除或缓解香港社会对制定法的顾忌，安抚和回应香港社会对国安立法的芥蒂心理，提高国安立法的可接受性。

（二）国安立法的原旨：坚持“一国两制”而非转向“一国一制”

考察第23条国安立法条款的发展史可以推论：第23条是一项带有强烈政治性的威慑条款，其目的在于对未来可能发生的涉国安行为起到阻吓作用。从一般立法体制上讲，中央有权对香港地区的国家安全事项进行管治。但制定基本法时，中央把国安立法单独拿出来，并采用“授权+义务”的复合结构予以规定，突出了中央对回归后香港治理的考虑。从深层次分析，中央的这种考虑实质暗含了二元的“一国两制”，即以《中英联合声明》的内容为主体的统一范式的“一国两制”和以国安立法为代表的治理范式的“一国两制”。统一范式的“一国两制”目的在于割裂香港与英国的主权联系，以最大的制度包容来缓冲香港与内地意识形态方面的拒斥程度。而治理范式的“一国两制”在于强调发挥香港在某些事务上的制度优势，寻求中央与香港的共同治理，从而增进香港政治认同。就国安立法而言，中央为香港高度自治划定了政治底线，是“一国”在回归后的香港治理上的具体体现。从另一方面分析，在当时的语境下，第23条立法形式所承载的国家安全实体，反映了中央在未来香港治理的一些敏感议题上的开放性心态，展示了“一国两制”的灵活性、包容性。

中央在内地和香港分别设置具有强烈政治性的国安法律，且授权香港自行制定之，是中央在“一国两制”框架下对充分尊重和保障香港居民基本权利的特殊安排，且这种安排蕴含着“一国两制”设计者对回归后香港治理高瞻远瞩的政治智慧。国安立法是“一国两制”的应有之义，而不是其本身要发生根本变化。香港社会应深化对“一国两制”的理解，正确认识“一国两制”的时代变迁。同时，中央在推动国安立法时，应当充分考虑其立法原旨，与时俱进地转变对“一国两制”的认识，即从统一范式的“一国两制”转变为治理范式的“一国两制”，并在底线思维的基础上采用“循序渐进”原则指导治理范式的“一国两制”实践，不宜再用统一范式的“一国两制”试图消除内地和香港在国家安全认识上客观存在的法律、政制、思维等差异，以防削弱香港社会对“一国两制”的制度感情和时代认可。

香港特区国安立法中的社会关切之自治性层面的考察

（一）国安立法对私权的影响：香港居民基本权利并不会受到严格限制

通过研究关于国安立法的意见书，笔者发现，反对者多从刑罚种类、刑期长短和罚金多少等角度来论证香港国安立法的严苛性，这其实是对国安立法的严重误解。刑罚种类等当然是法律严苛程度的量化指标，但这属于刑罚立法裁量范畴，这些指标可以由立法者根据实际情况作出调整。就一项立法而言，其严苛性的权重指标是构成犯罪的门槛，即罪与非罪的标准高低，而非最高刑罚的程度。

在“叛国罪”中，建议在今后的国安立法咨询中，港府当局应充分准备相关普通法例，以法释意，增强词汇阐释的说服力。在“煽动叛乱罪”中，《草案》规定了“主观意图+客观相当可能”的入罪标准和严格的保障措施，强调了结果导向思维，可以消除香港社会因一般表达而获罪的顾忌。对于“分裂国家”和“颠覆中央人民政府”这类新罪行，有些意见指出其把内地的国安概念照搬至香港，将严重损害香港居民基本权利。这是由香港歧视内地法律概念的惯性思维产生的误解，其形成原因有两方面：没有深入了解《草案》中两个新罪名的具体内容，犯了望文生义的错误；不了解内地《刑法》中的危害国家安全罪的规定。关于“窃取国家机密罪”的误解，香港社会不能把因时代变迁、社会需要和立法滞后等导致的法律补充、修改等归咎于立法本身。还有意见认为《草案》规定抵触《香港特别行政区基本法》（下文简称《基本法》）。其是因对该罪行的字面解释而没有领悟其立法目的所引起的误解。窃取国家机密是一个集合罪名，披露相对于窃取是可罚的连续行为，符合维护国家安全的逻辑要求和《基本法》的立法目的。有的意见建议在此罪行中加入“公众利益”的免责或抗辩理由。《草案》予以采纳但并非无条件放任“公众利益”的例外适用，而是设定了比例原则。在“取缔危害国家安全组织”中，香港社会存在着误解或顾忌。（1）将“不公开审讯”“缺席审讯”解读为“秘密审判”。不公开审判、缺席审判是世界通行的重要刑事诉讼原则，此外，《草案》已设置了相应的关卡来保障知情权等香港居民的合法权益。（2）对权力过分集中的顾忌。建议将某组织是否危害国家安全的判断权与取缔危害国家安全组织的执行权分离，压缩保安局长对取缔组织事项的巨大裁量权。《草案》对相关罪行的规定相较于香港普通法罪行、国外做法宽松很多，甚至到了港府偏听“民意”而不断妥协退让的地步。这些规定一方面增加了检控国安犯罪的难度和严肃性，防止国安案件中公权力的滥用；另一方面增强了香港居民抗辩犯罪指控的能力。可以说，香港国安立法严格遵守《基本法》，并没有严格限制香港居民的基本权利。

（二）国安立法对公权的影响：全国人大常委会释法不会消解香港司法保护力

鉴于国安立法的强政治性，香港社会可能担心中央为贯彻其政治意图会通过全国人大常委会对《基本法》的解释来削弱香港法院对香港居民的司法保护力，进而界定国安法律相关条款，达致维护国家安全的目的。尽管全国人大常委会释法对香港法院审判力造成的可能消解效果不是国安立法本身带来的影响，但在国安立法框架下，这种可能消解效果客观上加深了香港社会对这对作用关系的顾忌。

从理论上看，全国人大常委会的解释不介入香港法院对香港高度自治范围内案件的审判，因此就不存在前者削弱后者司法保护力情况。而国安立法属于中央和香港特区的关系范畴，香港法院服从全国人大常委会对国安条款的解释是《基本法》规定的法律制度并在《基本法》框架下进行，其目的在于保障涉及中央和香港特区关系的事项符合“一国两制”的基本原则，并非对香港法院司法审判力的消解或不当干涉。从实践来看，尽管《基本法》实施以来，全国人大常委会的法律解释并不多，但在香港社会引起不小争议。香港社会担心全国人大常委会的法律解释会干扰甚至架空香港法院对案件的终审权，从而影响香港的司法独立。鉴于此，就国安立法而言，考虑到香港社会对普通法和司法的良好情愫，建议将全国人大常委会对国安立法的法律解释程序前置：除可能造成国家安全漏洞的紧急严重时刻外，全国人大常委会对《基本法》的解释与香港法院的解释和裁判不宜发生正面冲突；通过与港府的联系机制，依据《基本法》提前对国安立法进行风险评估，预判可能存在的风险点，并适时主动进行抽象法律解释，于立法前阐释其立法宗旨和目的，明确其立法内涵和界限，及时回应香港社会的误解和顾忌，扫除国安立法中的障碍，从而把国安立法纳入到中央、香港立法会、香港居民三者底线清晰、行动有力、后顾无忧的理性框架中来。

香港特区国安立法中的社会关切之竞合性层面的考察

（一）国安立法的国际面向：须详细论证相关规定符合在港实施的国际公约

香港的普通法传统决定了其立法、司法必然与国际法有着紧密联系。2002年《咨询文件》涉及了《公民权利与政治权利国际公约》（下文简称《公约》），但其仅仅是原则性的表述，宣布国安立法会详细研究并遵循国际人权公约，并没有具体论证国安立法如何与《公约》基本精神相一致，该《公约》的哪些规定不适合香港国安立法等，以至于无法回应香港社会对这方面的顾忌。

《基本法》第39条规定《公约》适用于香港的有关条款继续有效，而这些条款与国安立法有关的是第9、19、20、21、22条等。本文仅以《公约》第19条为例，指出《咨询文件》中“煽动叛乱罪行”的规定与该条款相符的论证是无力的，并以此为基础提出完善建议。建议以后咨询文件采取以下思路处理国安立法与《公约》《约翰内斯堡原则》等国际法的融合关系。（1）具体界定“煽动叛乱罪行”，包括含义、适用范围、构成要件等；（2）分析《公约》第19条的内容、逻辑结构，阐释该条款的基本精神；（3）将“煽动叛乱罪行”的规定涵摄《公约》第19条，指出两者的一致性以及国安立法对《公约》第19条保留意见的理由；（4）得出“煽动叛乱罪行”的规定是否符合《公约》第19条的结论。

（二）国安立法的国内面向：按不同情况确定相关罪行所适用的法律

《草案》对国安罪行的法律适用作了规定，但相关规定一方面很分散，尚未形成体系化的制度；另一方面不同罪行所适用的规则之间存在逻辑悖论，这可能会给国家安全带来漏洞。鉴于此，本部分从理论上对涉国安罪行是适用香港国安法律还是内地法律追究责任进行抽象整合，系统提出相应的法律适用原则。

在香港境内实施涉国安行为，则依据属地原则，即凡在香港境内实施国安犯罪，无论是否为香港永久性居民，是否为中国人，一律适用香港国安法律。在香港境外实施涉国安行为，由于其情况比较复杂，需要分情况讨论：

（1）如果行为人是香港永久性居民，为了体现“两制”在香港法律体系中的制度价值以及保证追诉犯罪与香港人权法律标准相一致，建议直接适用香港国安法律。考虑到国安犯罪一般为共同犯罪，为了体现“一国”的威严，防止与香港永久性居民共同作案的内地及其他地方的人规避内地打击，因此对这些人采取“分离原则”，即香港永久性居民移交香港法院，适用香港国安法律予以追责；其他人则适用内地《刑法》等法律，由内地法院行使司法管辖。（2）如果行为人是香港非永久性居民，《咨询文件》建议采取的“客观地域原则”等是“长臂管辖”原则的变形，极大地拓展了香港国安法律的适用范围，可以说这在一定程度上体现了香港法律急于保障基本权利的鲜明价值。但另一方面这也隐含着“地方保护主义”的意味，排减了内地管辖国安犯罪的空间和可能，由此带来的后果就是我国打击国安犯罪的标准变相降低了。为防止香港法律成为实施国安犯罪人的“保护伞”，笔者建议应提高该原则中的“最低联系标准”，改之为“主要关联标准”，以此来适当限制香港国安法律的“长臂管辖”范围。

结语

香港国安立法直接关系着香港居民的基本权利，相关立法进程受挫是可以理解的，但不可因此而将国安立法污名化、妖魔化。总的来说，《草案》所反映的香港国安立法的指导原则、整体思路和具体措施等基本是合理的，相关制度设计较好地平衡了香港居民基本权利保障与国家安全保障的关系。香港社会对国安立法存在争议实属正常，但香港立法会部分议员想方设法地阻止立法，拖延立法，歪曲丑化立法的企图和行径是不得人心的。如果相关争议得到合理回应与解决，香港国安立法仍不能获得通过，那只能意味着部分坚持反对国安立法的议员背弃了宣誓拥护《基本法》的承诺。从另一角度而言，香港国安立法过程足够证明香港特区政府是重视民意的民主政府、维护港人利益的善治政府、履行宪制义务的责任政府，希望香港社会克服自由主义、个人主义倾向，以理性、务实、负责任的态度参与国安立法，正视分歧、误解和顾忌，获得国安立法的最大共识，从而早日完成香港国安立法。