(郑州大学 河南 郑州 450000)

中国市场上的保健品大体可以分为一般保健食品、保健药品、保健化妆品、保健用品等。由于西方的“营养补充剂”、“健康食品”等产品已经先一步发展成熟，再加上中国本土竞争者众多，导致中国保健品市场一直处在不良发展态势之中。保健品的生产经营者为了谋取暴利常常会制售伪劣保健品、夸大保健品功效等，甚至对老年人这样的弱势群体进行洗脑，耽误其治疗的最佳时机。

通过对裁判文书网上近年来有关保健品案件的20份典型判决和裁定进行分析，保健品案件涉及的罪名和司法判决情况如下：

序号罪名案件数量案号1组织领导传销活动罪21.(2016)桂10刑终8号2.(2014)通中刑二终字第00150号2集资诈骗罪31.(2015)粤高法刑二终字第77号2.(2015)黑刑二终字第23号3.(2017)粤刑终398号3诈骗罪31.(2015)二中刑终字第25号2.(2016)豫01刑终710号3.(2014)宝中刑二终字00029号4非法吸收公众存款罪11.(2014)厦刑终字第286号5生产、销售伪劣商品罪生产、销售伪劣产品罪41.(2016)陕刑终86号2.(2016)苏03刑终226号3.(2014)淮中刑二终字第0041号4.(2015)陕刑一终字第00101号生产、销售有毒、有害食品罪61.(2017)苏刑申246号2.(2014)三中刑抗终字第576号3.(2014)平刑终字第164号4.(2014)大刑二终字第516号5.(2015)宁刑二终字第275号6.(2015)石刑终字第00816号生产销售假药罪11.(2016)苏12刑终204号

由以上表格可见，保健品案件主要涉及生产、销售伪劣商品一章的犯罪，区别主要在于犯罪对象不同。而保健品案件涉及的其他犯罪主要是以保健品为幌子，是借助保健品的名义实施的犯罪。本文通过对大量案件得研究调查，分析各种不同“保健品”行为的犯罪类型，找出最有利的刑法规制。

一、生产、销售伪劣产品罪

我国刑法第140条规定：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的，构成本罪。由此可见，本罪的行为主体是生产者、销售者，包括自然人和单位。本罪位于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节，这一节相关罪名之间存在普遍的竞合关系，按照《刑法》第149条第2款的规定，应当从一重罪处罚。本条规定相对于本章其他犯罪属于一般规定，不构成另外几个犯罪的，如果销售金额在5万元以上的，按照本条定罪处罚。

本罪不是身份犯，一般主体均可以构成本罪，倘若认为只有合法的生产者、销售者才能构成本罪的行为主体，就会放纵大量的犯罪，造成不合理的现象。[1]保健品案件中大量存在伪劣保健品，是定罪率较高的一个犯罪。以下就本罪在司法实践中存在的疑难问题进行讨论。

(一)生产、销售伪劣产品罪犯罪对象的界定

《产品质量法》规定受产品质量管理监督的产品是指经过加工、制作,用于销售的产品,但建筑工程和军工产品以及诸如毒品之类的国家自由流通、限制流动的产品、物品除外。本罪的犯罪对象是否与《产品质量法》所规定的产品范围一致呢？

本罪所侵害的法益是社会主义市场经济秩序，所以笔者认为第140条所说的“产品”应当是可以进入消费市场的产品，而不一定与《产品质量法》中的产品范围完全一致。例如，如果建设工程是用于交换的，符合商品的属性，则应当认定可以成为本罪的犯罪对象，劣质建设工程在用于商品目的时，其生产者、销售者应当按本罪承担刑事责任。[2]所以建设工程、军工产品以及限制流通的产品均有可能成为本罪的犯罪对象，当然如果刑法对其专门规定为犯罪的，就不再按本罪定罪处罚。

判断刑法第140条规定的伪劣商品，需要借助实施产品质量保证的标准体系。判断产品合格与否，我国有国家强制性标准、行业标准、企业标准与社会标准或合同标准几种,这几种标准的效力是由大至小排列的，凡存在前种标准的,不能采用后种标准。

(二)销售金额的认定

本罪在司法实践中的难点就在于刑法条文中销售金额的认定。《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。这里的“违法收入”并不是指扣除成本后的纯利润，而是按产品的销售数量与出卖价格计算。难以计算的，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托估价机构进行确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额累计计算。在伪劣产品与合格产品不可分的一体化时，行为人予以销售的，应就其整体计算销售金额。[3]

解释虽然清楚明了，但在实践的运用中仍然存在问题，例如存在中间商的情况下，销售金额到底应该以销售者出售给中间商的价格为准还是以中间商最后出售给消费者的价格为准呢？本文认为无论经过多少中间销售环节，均应统一以市场零售价计算销售金额。首先，分别计算销售金额明显是不合理的，因为就同样的犯罪对象反而对行为人判处不同的刑罚明显是不公平的。其次，生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益或者说最终法益应是消费者的财产权，只有以市场零售价计算销售金额，才能准确反映出制售伪劣产品的行为对消费者财产权的侵害程度。[4]所以笔者认为应当以最后出售给消费者的价格为准对销售者和中间商定罪量刑。

(三)销售金额在本罪定罪量刑中的作用

伪劣产品未销售或者销售金额未达到5万元，能否认为本罪的未遂？肯定说认为，只要生产者生产了伪劣产品、销售者购入了伪劣产品，如果将来销售后的金额可能达到5万元，即使并没有销售也构成本罪未遂。[4]这种观点认为销售金额是犯罪的既遂条件，没有达到法定销售金额便是犯罪未遂。否定说认为，销售金额达到5万元是本罪构成犯罪的必备要件，若仅仅制假、买假而未售出，或者售出部分不足5万元，则不能以犯罪论处。其理论根据是销售金额是本罪犯罪构成要件之一，没有销售或者销售金额不足5万元，则犯罪构成客观要件不具备，故犯罪不能成立。[5]

笔者赞成否定说。首先，既然刑法第140条规定了犯罪金额，就证明刑法认为只有销售金额达到5万元才值得科以刑罚，肯定说显然是扩大了刑罚的处罚范围。第二，仅生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有使伪劣产品进入市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益，从其行为的危害程度来看，并不值得动用手段最严厉的刑法。伪劣产品未销售或者销售金额未达到5万元的行为完全可以通过行政处罚或者依据《产品质量法》等其他法律进行处罚，刑法所处罚的行为应该是社会危害性较大的行为，一味扩大刑法的处罚范围会造成司法资源的浪费。所以笔者认为《解释》第2条第2款所说的“伪劣产品尚未销售，货值金额达到到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”不符合刑法的谦抑性原则。并且本罪定罪量刑不应当只注重“销售金额”，还应当注重社会影响、行为人主观恶性、行为人制假贩假的行政处罚记录等。将销售金额作为一种单一的标准，在刑法理论上不够严密，在司法实践中也会造成一些负面效应，并可能有悖于刑法的基本价值。

二、生产、销售有毒、有害食品罪

本罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪是典型的抽象危险犯，即不要求造成某种实际的危害结果，甚至不要求形成某种具体的危险，只要根据人们的生活经验就可以判断出高度的危险可能即可，也就是只要实施生产、销售有毒、有害食品的行为，就构成犯罪。

此罪与保健品案件的关系最为密切，因为保健品是指为了健康目的而研制的能起到保健作用的食品和用品，其中人们最常接触和使用并与人们息息相关的就是保健食品。所以弄清此罪的司法适用中的难点对保健品案件至关重要。

(一)“食品”的概念

“食品”是一个很日常的词语，通常认为是可以充饥的食物。我国《食品安全法》第99条规定：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。对于保健食品，我国《保健食品注册管理办法(试行)》有严格定义：保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。由此可见，保健食品与食品的概念完全相符，都不能以治疗疾病为目的，只不过保健品是以食品原料的提取物作为主要原料，通过加工、生产从而使其具有保健功效而已，所以保健食品属于食品，属于本罪的规制范围。

另外，既是食品又是药品的物品是否全都属于食品，笔者认为不能一概而论。这些物品应当具体以其是否具有治疗性为标准来进行区分。只有不以治疗为目的的才是食品，这就是那些刻意宣传保健品具有治疗作用的保健品经营者被认定为是在销售假药，从而以销售假药罪定罪处罚的原因。

张明楷教授认为食品不一定要求必须是商店出售的，可以是行为人自己制造或以其他形式获取的物品；也可能是活着的、将来可能被人们食用的动物；也可能是不适合人类食用却反而被当作食品食用的物品。最后一点虽然与食品安全法的规定不太相符，但是笔者认为完全是合理的。因为食品安全法强调的是食品的可供人食用的合法状态，而刑法是为了打击食品的“不可供人食用但却供人食用”的非法状态，最后一点符合刑法的保护目的，并且适应社会的发展。

(二)“有毒、有害”的认定

能在人体食用之后破坏人体组织和生理机能，并且会在短期内产生反应，发生食物中毒现象的就是有毒物质。有毒的范围容易确定也有相对明确的标准，有害的范围则较广，实践中要准确把握“有害”的范围。就本罪而言，有害的程度应与有毒相当，必须对人体健康的危害程度达到严重，并且应结合检验报告、专家意见等进行判断，不能任意扩大其范围。

(三)非食品原料的认定

一般认为非食品原料与食品原料所对应，除去食品原料其他的物质均为非食品原料。理论上虽然简单，但是在实践中任然存在一些疑问：

第一，食品添加剂是否属于非食品原料？

食品添加剂是法律允许的、为改善食品色、香、味等品质，以及为防腐和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。因为合法食品添加剂是法律所规定的，所以很多人认为应将其认为是食品。但是从食品的定义来看，食品添加剂没有充饥、提供机体能量的作用，其只是有改变食品外在表现、功能和结构的一些功效，并且食品添加剂必须严格按照规定的用量范围使用，所以笔者认为食品添加剂属于非食品原料。

第二，超量的合法非食品原料是否属于“有毒、有害的非食品原料”？

有人认为合法的非食品原料不属于本罪的规制范围，所以超量也不构成本罪。笔者不这么认为。既然法律明确规定了这些非食品原料的用量，就证明法律已经预见到超量使用会对人体造成危害，必须严格控制其用量才是合法的。如果这些合法的非食品原料用量过大，足以与“有毒、有害”的危害性程度相当，就应该被认为是有毒、有害的非食品原料。

(四)本罪与非法生产、销售不符合安全标准的食品罪的关系

首先，两罪属于法条竞合关系，主要区别在于犯罪对象不同。从两罪的刑罚轻重可以看出，有毒、有害的程度明显比不符合安全标准的程度高，所以生产、销售有毒、有害食品罪属于特别法条，一般情况下优先适用。其次，本罪不要求出现具体危险，是抽象危险犯，只要有生产、销售的行为及构成既遂；而后者属于具体危险犯，必须达到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的程度才能构成犯罪。最后，本罪中“有毒、有害”的来源必须是非食品原料，而后者并无此规定。

(五)本罪与投放危险物质罪的关系

本罪所侵害的客体是社会主义市场经济秩序，行为人主观心态是为了获取利益而不是追求对他人的伤害；投放危险物质罪侵害的客体是公共安全，行为人主观追求就是为了损害公私财产及不特定多数人的生命健康。由于两罪的主要区别在于行为人主观目的不同，在实践中很难去确定一个人的心理活动。张明楷老师认为，不能判断一个人的目的时，应根据客观事实合理推定行为人主观上是否明知某种构成要件、是否具有某种目的。[6-7]司法实践中也正是采取这种做法，根据行为人行为时的主观认识程度与客观表现来推定行为人的主观目的。行为人同时触犯两罪的，是想象竞合，择一重罪论处。

三、保健品案件涉及到的其他犯罪

保健品案件还可能涉及的犯罪是生产、销售假药罪，但是保健品案件在司法中被认定为生产、销售假药罪并不是普遍现象，除非保健品经营者声称保健品具有要用价值，表明保健品的药用功效，将保健品以药品的形式销售才可能被认定为生产、销售假药罪。

此外，保健品案件也会经常涉及诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、组织、领导传销活动罪等。这些犯罪的共同点是：都是以保健品作为噱头，以经营保健品的外在形式掩盖其真正犯罪事实。如果行为人在进行这些犯罪的同时在保健品中掺杂、掺假或者生产、销售有毒、有害保健食品的话，应当数罪并罚。

四、结语

如今保健品出现在人们生活的方方面面，人们对于健康的重视势必会导致保健品行业继续壮大，而保健品市场的健康、良好的发展便是亟需保证的问题。针对保健品市场的混乱，政府一方面要从源头上规制保健品市场的准入标准，对于保健食品、保健用品加强监管。另一方面要重视因保健品而引发的各种案件，要把握好法律的适用，使违法犯罪行为得到最合理的惩治，充分发挥法律的引导教育作用。希望在各种规制力量相互配合、相互促进、共同努力之下，我国保健品市场可以健康、可持续发展。