姜道余 申伶

摘 要：共同犯罪的特征是“部分实行全部责任”，一旦认定过失成立共同犯罪，则要适用此原则。共同过失犯罪肯定说为弥补主观方面要素缺陷，防止共同犯罪范围无限扩大，提出了共同注意义务违反说，仍旧无法解决理论不足，不值得提倡。对于共同过失犯罪，应当在查明因果关系的基础上进行处罚，在因果关系无法查明的情况下，不处罚也是符合刑法规定的。

关键词：共同过失犯罪；犯罪共同说；行为共同说；共同注意义务

一、共同过失犯罪的实践难题

根据我国刑法中的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。可以说刑法中规定的很明确，主观上要求是对危险结果的故意，客观上要求实施了共同的危害行为，主客观相统一才能认定为共同犯罪。然而在司法实践中，案件的复杂程度往往超出法律规定的设计范围。对于过失能否成立共同犯罪在我国司法实践中则存在争议，能否适用“部分行为全部责任”的原则存在争议。刑法第二十五条第二款明文规定共同过失犯罪不以共同犯罪论处，而是按照各自所犯罪行分别处罚。但是对于该款的解释有观点认为其实刑法这是间接承认过失是可以成立共同犯罪的，只是在处罚阶段进行区别。不过可以肯定的是司法实践中对于一些过失犯罪是按照共同犯罪来进行处理的，虽然没有明确说明行为人之间成立共同犯罪，但是这种做法至少会被人诟病为没有严格依照罪刑法定原则。例如甲乙比赛枪法，两人轮流各射击3发子弹。过程中，一发子弹穿过树林击中了路人丙，事后无法查清是谁发射的子弹击中了丙。①（案例一）如果要将丙的死亡结果归属于甲乙二人，就只能认定二人是共同犯罪。

于是，过失犯罪中能否适用共同犯罪规则，实则是需要解决的一个问题。在一些国家中（加拿大、意大利）通过刑法规定过失犯罪可以成立共同犯罪进行解决，这也是目前我国支持共同过失犯罪的学者所建议的。也有国家（日本）刑法典并不明确规定共同犯罪是否需要主观上的故意还是过失，这样的立法规定就为司法实践提供了解释的余地。本文认为我国刑法中则是明确否定了过失成立共同犯罪，在因果关系无法查明的共同犯罪案件中，如果无法适用“部分行为全部责任”原则，便带来了实践中一些难以解决的问题，引发广泛探讨。

二、共同过失犯罪肯定说理论评价

基于犯罪共同说和行为共同说而提出的共同过失犯罪肯定说和否定说的争论，最终要解决的一个问题是能否适用“部分行為全部责任”的原则，以明确行为人之间的责任，合理的定罪量刑。共同过失犯罪否定说的理由虽然也存在不足，但是坚持肯定说，从共同犯罪的本质来看，其缺陷重重。

（一）无限扩大共同犯罪成立范围

假如行为共同说不考虑主观方面成立要素，则会无限扩大共同犯罪的成立范围，将大量的同时犯也纳入到共同犯罪范围内。例如甲和乙在没有共谋的情况下都朝丙开枪，结果导致丙死亡。（案例二）这是完全没有意思联络情况的共同故意犯罪，应当按照各自所能确定的因果关系进行责任判断，而不需要根据共同犯罪理论进行处理。但是根据行为共同说不考虑主观方面要素的话，案例二中甲乙两人都针对同一个对象实施了故意杀人行为，那么就可以成立共同犯罪。这显然是不应该的，而且还会走向另一个极端。甲在A地开枪杀B地的丙，同时不知道有甲存在的乙在A地开枪杀B地的丁，结果丙丁都死亡。（案例三）不考虑共犯人之间主观意思联络的情况下，就会连具体犯罪客体区分都会忽略掉，把大量同时发生的同种犯罪案件认定为共同犯罪案件，例如案例三中的甲乙据此就可以认定为共同犯罪，这显然是不合适的。并且如果不考虑主观方面要素，同时过失行为就可以看作是单独的危害行为，则共同犯罪之间所谓的危害社会的集体力量也无法凝聚起来，也就没有必要适用“部分行为全部责任”的原则。

上述中共同犯罪成立范围无限扩大的原因在于，主观方面要素具有沟通不同行为之间，将不同行为凝聚成集体力量的功能。忽视一点的话，就会造成只要过失各方都实施了共同的法定构成要件行为，那么就可以成立共同犯罪的情况。为了解决这一的缺陷，共同注意义务一说便应运而生，认为各个共同过失行为人站在法律上平等的立场进行某危险行为时，存在共通的防止结果发生的注意义务，当违反时才能说成立过失犯的共同正犯。[1]大冢仁教授的观点相对来说还是比较保守的认定成立过失共同正犯，强调行为人之间的法律地位是否平等和是否存在共同的注意义务，而防止将过失行为竞合的情形纳入到过失犯的共同正犯中去。目前有的理论在论述共同过失犯罪的主观方面要素时，只是将数个行为人对共同实施的过失行为的共同注意义务视为之间的意思联络，从而得以承认共同过失犯罪。[2]

但是共同注意义务实难以认定。例如工人甲乙抬起一块木板往楼下扔，结果将一突然钻出来的行人砸死。（案例四）从根本上来说，甲乙二人只存在共同实行扔木板行为的意思联络，对于最后砸死行人的结果二人都没有意图，否则就是故意犯罪了，共同犯罪意思联络的本质也是指向结果。可以说二人都存在防止危害结果发生的注意义务，但这一注意义务是相互独立的，是否有联络并不存在明示或者推定的意思表示。那么在对行为人之间的共同注意义务进行认定的时候，就会是一个模糊的判断标准，“过失共犯”也是一个纯粹的伪概念。[3]

（二）取代因果关系随意处罚

第一，共同过失犯罪中，数个行为与结果之间的因果关系应当查明。但一旦肯定过失犯成立共同犯罪，则会忽视案件因果关系的查明，可能就会造成刑法处罚无辜的情况。在案例一中，假如最后查清楚子弹其实是甲射出来的，那么实际上就只能认定甲成立过失致人死亡罪，而乙不成立犯罪。但是按照共同犯罪理论的话，两人都实施了共同过失杀人行为，乙仍然成立过失致人死亡罪，这显然是违反刑法规定以及社会一般观念的。在过失犯罪中，行为人之间的行为在主观方面都是独立的，并不存在互相的利用和补充意思，无法对可能造成的结果达到一个共同的认知，那么就不能忽视对因果关系的查明。如果在因果关系不能查明的情况下为了避免处罚漏洞而认定为共犯，那完全没有必要，对于那个客观事实上和危害结果没有因果关系的行为人而言则是极不公平的，那么也违反了“存疑有利于被告人”原则。对于刑法本身的特殊预防目的而言，也无法达到对被告人的教育效果，反而使得被告人认为司法不公的怨念加重。

第二，在数人共同作业的场合，由于客观上应当共同注意防止不当结果发生，就被视为有过失行为的共同，将这种情形认定为共同正犯，无疑是将共同正犯的主观要件虚无化。[4]这在央视大火案的判决中表现特别明显，购买、搬运、储存、点燃烟花的大部分人都受到了刑事处罚，例如提供烟花转运仓库的刘桂兰被判处尤其徒刑三年，缓刑三年。具体分析来看，刘桂兰在央视大火案中只有提供烟花转运仓库这一行为，其义务只限定在保证烟花在仓库期间安全。客观上看这以行为虽然和最终的央视大火存在事实关联，但其主观上没有同徐威一样对烟花燃放可能导致大火的注意义务，这其实是根据实行行为的事实的共动来确定共同犯罪成立。

第三，只要发生了危害结果，共同行为人就要对结果负责。在共同故意犯罪中，部分行为人实行过限的行为对于其他人来说是不用承担责任的。但是在共同过失犯罪中，由于没有共同犯罪结果的故意，那么也就没有一个共同危害结果的界限，无论发生程度多大的危害结果，都要归责于所有的行为人。例如某地干旱严重，甲乙在干渠堤坝上掘土引水，甲在挖掘到合适程度有水流出后即离开，但是乙继续挖掘导致溃坝，洪水淹死下游一嬉水的儿童。（案例五）共同过失犯罪肯定说则会将甲乙都认定为过失决水罪的共同正犯，对淹死的儿童承担刑事责任。但是案例中甲的行为其实并没有达到危害公共安全的程度，也没有义务阻止乙继续挖掘，这样的处理结果对甲而言显然是难以接受的。

综上所述，本文认为，为了限制共同犯罪范围无限扩大，防止肆意处罚，主观方面要素必不可少。但是将共同注意义务视为共同犯罪的主观方面要素，理论上过于勉强，缺陷重重，不值得提倡。

三、共同过失犯罪的解决出路

（一）共同过失犯罪否定说并不会造成处罚漏洞

按照因果关系，共同过失犯罪案件可以分为因果关系可以查明和因果关系不明两种情况。在因果关系可以查明的情况下，完全可以确定行为人之间的责任，对于共同过失行为的刑法处理不存在障碍。问题在于因果关系不明确的情况下，例如案例一中就会出现无法对结果进行归责的情况，而过失犯罪不处罚未遂，就会造成所谓的处罚漏洞的情况。但是笔者认为这不仅不是处罚漏洞，反而是严格按照刑法规定。

首先为什么有人会认为不处罚就是处罚漏洞，原因在于出现了人死亡的结果，认为造成这种严重结果的情况下竟然没有人为此而负责，这是一种处于人的感性的判断。其次传统的“结果—行为”的思维模式造成唯结果论，只要出现了严重后果就一定要有人承担刑事责任。最后形成所谓的处罚漏洞一说。在同时故意犯罪案件中，没有意思联络的甲乙同时向丙开枪致丙死亡，但是无法查明是谁的子弹致丙死亡，于是就只能认定为甲乙都是故意杀人的未遂。（案例六）[5]同样的道理，在共同过失行为案件中，行为人之间本来就是没有意思联络的相互独立的行为。即使是大冢仁教授认为的在法律上平等地位进行的危险行为，存在共通的注意义务时，也不能说行为人之间的行为是具有意思联络的。那么就不能将因果关系不明的危害结果归属于各个行为人，就只能认定行为人是过失的未遂进行处理。

这种严格按照刑法规定进行处理的行为并不是处罚漏洞，是符合罪刑法定原则和存疑有利于被告人原则的。相反，那种为了处罚而提出的共同注意义务违反说则是强行对过失犯罪中不存在的意思联络，进行超出刑法范围的客观解释。

（二）按照民法中共同危险制度进行处理

按照否定说的观点，在因果关系不明确的情况下，成立过失未遂不处罚，这只是对于刑法上而言，这并不意味着行为人对自己的危险行为不用承担责任。在因果关系无法证明的情况下，民法中特别规定了共同危险行为制度，《侵权责任法》中第十条规定“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。[6]

因此，按照侵权责任法上的规定对各个行为人之间进行民事上的处罚，一方面可以对行为人进行相应的教育，另一方面对于被害人而言也是弥补。一般来说，共同过失犯罪案件中的因果关系是能够查明的，其本身的性质又决定了不能查明的案例情况是极少数的，只在民法上进行处罚并不会引发社会观念的抵触。案例一中将实际的无因果联系的人进行一并处罚，反而与社会一般观念相违背。

四、结语

共同过失犯罪作为实践中一个棘手的问题，但是无论怎样都要严格依照刑法规定进行处罚，更不能为了进行处罚提出要修改刑法，而要看值不值得处罚。决不能因为“觉得应处罚、为了能处罚”逆流而上，这是实质判断先于形式判断的产物。[7]肯定说存在这样或那样的缺陷，使得该理论难以经得起法律的检验。否定说不会存在造成處罚漏洞的情况，对过失未遂不进行处罚是符合刑法的规定和精神的。因此对这一结果的接受需要社会民众更新刑法观念，改变传统的“结果——行为”的分析模式。

注释：

①本案发生在1994年的重庆九龙坡旅游区，甲乙被判处“以在旅游区开枪射击的危险方法致人死亡罪”，该罪被现行刑法第115条第2款的“过失以危险方法危害公共安全罪”所取代。李洁，谭堃：“论我国过失共同正犯的规范前提——以《刑法》第25条第2款的规范构造为中心”，《北方法学》2014年第4期

参考文献：

[1]【日】大冢仁著.《犯罪论的基本问题》.冯军译.中国政法大学出版社，1993年版，第261—262页

[2]邹兵.从两则判例看共同过失犯罪的意思联络.中国检察官，2016年第7期

[3]陈洪兵，王兵兵.共犯理论中“伪概念”之批判性清理.刑法论丛，2016年第1卷

[4]刘明祥.区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择.中国法学，2017年第3期

[5]陈洪兵，杜文俊.同时犯理论的困惑及补救.天津市政法管理干部学院学报，2006年第1期

[6]程啸.论共同危险行为的构成要件——以《侵权责任法》第10条为中心.法律科学，2010年02期

[7]蒋成连.共同过失犯罪研究.广东开放大学学报，2016年第5期

作者简介：

姜道余，男，江苏姜堰人，中共扬州市委党校教师。

申伶，女，江苏姜堰人，中共扬州市委党校教师。