刘钰

摘 要：随着社会主义市场经济的深入发展，广告已经成为了商家推销商品和服务的主要手段，也成为消费者选择商品和服务的主要信息来源和重要参考指标，广告在经济生活中发挥着越来越重要的作用。然而随着广告业突飞猛进发展的同时，虚假广告也越来越多，同时出现了一些新形式的虛假广告，如网络虚假广告，严重干扰着我国的市场秩序，侵害其它商品生产者、经营者和消费者的利益。

关键词：虚假广告；广告代言人；网络虚假广告

一、国外关于虚假广告罪的规定

（1）美国：于1911年颁布的《普今泰因广告法案》中规定“任何个人、企业、公司、协会及其代理人、雇员为了直接或间接出售或推销商品、不动产服务或介绍职业，通过各种出版物，如报纸、杂志、书刊、小册子、通知书、信函、传单、招贴、简标、片片、标签等形式，或通过广播等无线电通信设备，而向公民进行虚假宣传时，如果其中包括了任何不真实、欺骗性或令人误解的内容，都将以欺诈论”。同时美国的《电视广告规范》中规定：“无论明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则是虚假广告……”。可以看出，在美国向消费者推荐商品或服务的推荐人，如果做虚假广告，是要以欺诈论处承担法律责任的。1914年美国通过《联邦贸易委员会法》又规定：“任何个人、合伙人、公司传播或导致传播虚假广告的，均属非法，如果虚假广告的结果有害健康的，处5000美元以下的罚款或不超过1年的监禁，或二者并罚”。

（2）法国：刑法中规定，对虚假广告罪的处罚适用1905年8月1日《关于诈骗及假冒产品或服务》的法律，处以三个月至两年的监禁及罚金一千法郎至二十五万法郎，或择其一而处之。

（3）俄罗斯：《俄罗斯联邦刑法典》第一百八十三条所规定：“明显虚假的广告是指出于贪利的厉害关系，在广告上使用有关商品、工程或劳务以及相关制造者（执行人、卖方）明显虚假的信息情报并已造成重大损失的行为”。

二、形成多维法律规制体制，完善我国虚假广告罪

要规范我国的广告市场，加强刑事法律的立法以及完善我国的刑事法律规范固然重要，但如果没有协调好各部门法律规范之间的关系，刑事法律规范再完善也可能在实践中无法操作，故完善我国虚假广告罪应站在整个法律体系的高度，形成一个多维的法律规制体制。

1.由《广告法》对虚假广告的认定作出明确规定

首先，应将网络广告纳入广告的范围，这样虚假的网络广告也将成为虚假广告罪的调整对象，填补我国网络广告的空白。网络广告犯罪和其他网络犯罪一样在实际操作上比现实中的犯罪更加难以控制和认定，这有待于我国刑侦技术的进一步提高及我国法律法规的整体完善，但将网络广告纳入广告范围，为我们今后更好的规范网络虚假广告打下了坚实的基础。其次，由上文对虚假广告的界定可以分析得知，判断虚假广告有两个标准：一是根据客观因素——广告显示与实际不符判断欺诈性广告，对此，只需将事实与广告相对比便可知广告的真假；二是根据广告的模糊性和消费者的普遍认识而产生误解，可以识别出误导性广告。故我国《广告法》或司法解释中应列举欺骗性虚假广告的表现形式，并确定误导性虚假广告的判断标准即应根据该广告的陈述是否有可能使当时情况下的一个合情合理的消费者根据其的普遍认识能力而对广告的重要部分产生误解。

2.完善我国《刑法》中的虚假广告罪名

（1）将广告代言人纳入虚假广告罪的犯罪主体范围：笔者认为对虚假广告罪的犯罪主体的修改有两种方案：第一是将虚假广告罪由特殊身份犯变成普通犯，将广告主、广告经营者、广告发布者这几个限定词去处，只要符合本罪的犯罪构成要件，任何人均可构成虚假广告罪，就当然包括了广告代言人，这对我国虚假广告的行为将起到非常大的威慑作用；第二种方案就是直接将广告代言人加入虚假广告罪的犯罪主体中，使得追究广告代言人的虚假广告罪有法可依，使得在虚假广告中发挥重要作用的广告代言人受到应有的惩罚，真正实现罪责行相统一。

（2）对情节严重程度具体定性：只要虚假广告行为给国家、集体或个人的利益造成了重大的损失，或者虽尚未造成重大损失，但虚假广告的数量多、范围广、手段恶劣足以给国家、集体、个人的利益造成重大损失，都应以虚假广告罪来认定。笔者认为应在我国刑法中以单行刑法或者司法解释的方式，用列举式或量性规定重大损失的标准，以及虚假广告的数量多、范围广的具体数额。中国政法大学教授曲新久认为本罪的定罪标准可以参考2001年最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，即虚假广告具备以下情形之一的，应当追究刑事责任：通过虚假广告取得违法所得10万元以上；因为虚假广告给消费者造成的损失达到50万元以上的；虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传受到行政处罚两次以上，又利用虚假广告作虚假宣传的；造成人身伤残或者其他严重后果的。[18]笔者认为该意见是十分可取的，在实践中也具有很强的可操作性。

（3）提高刑罚处罚力度，提高虚假广告罪的法定刑：笔者建议我国虚假广告罪的法定刑可以参照销售伪劣产品的法定刑模式，采取不同幅度的法定刑模式，对危害结果不同的虚假广告者采用不同的法定刑，根据虚假广告罪犯罪主体的违法所得来确定其应受到的刑罚处罚。

3.加强行政执法部门与刑事司法部门相互之间的沟通和有效的交流机制，畅通行政执法部门将涉罪案件移送司法机关的渠道

中国政法大学教授曲新久在接受记者采访时谈到，高检院等四部门联合公布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》规定对涉罪案件不移送的情况，检察机关要进行监督，这将有助于行政执法与刑事司法衔接机制的完善，有利于打击包括虚假广告行为在内的各种经济犯罪。笔者认为在方便行政部门移送涉罪案件的同时也应加重对行政机关及其工作人员怠于移送的责任，行政机关或其工作人员如果徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的而不移交，则有可能构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，要承担相应的刑事责任。

参考文献：

[1]李卫红.“论虚假广告罪”.福建公安高等专科学校学报，第13卷第4期，1999年7月.

[2]陈新勇.“论虚假广告罪”，中国期刊网，最后访问时间，2009年4月28日.