摘要：传统观点认为，假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，因此应以事实认识错误的处理原则来解决其法律责任问题。如果行为人应当预见到对方的行为可能不是不法侵害，那么它在主观上有过失，应当对其假想防卫所造成的侵害，负过失犯罪的责任;如果行为人在当时情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无过错，假想防卫造成的影响属于意外事件，不负刑事责任。但这只是在“正当防卫必要限度”内的责任，对超出必要限度范围的危害结果，依然要按故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪追究的刑事责任。

关键词： 假想防卫;刑事责任

刑法中关于正当防卫与防卫过当问题学界多有论述。对假想防卫的主观心理似乎也早有定论。即假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，因此应以事实认识错误的处理原则来解决其法律责任问题。如果行为人应当预见到对方的行为可能不是不法侵害，那么它在主观上有过失，应当对其假想防卫所造成的侵害，负过失犯罪的责任;如果行为人在当时的情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无过错，假想防卫造成的影响属于意外事件，不负刑事责任。这一观点已经成为理论界的通说。表面上看也是言之有理、顺理成章，但深入其中就会发现其中有不可弥补的缺陷。

一、问题的提出

这一问题来自一实训案例：1998年11月12日凌晨一时，李甲被敲击大门的声音惊醒，担心院子东西被盗，拿起自己打猎的土枪，站在门内问了一声“谁”，无人应答，但大门的门搭链还在响动，于是对准约三米远的院子大门开了一枪，子弹穿透厚度为1.2cm的大门，将站在门外同村的李乙击倒在地，后李甲听到李乙喊自己的名字时，慌忙打开大门，看到李乙腹部多处流血，就与先后赶到的人一起，将李乙送往医院抢救，李乙在途中死亡。经法医鉴定，李乙死于失血性休克。问题：试分析李甲行为的性质。 虽然该案例可谓是疑难案例，但分析起来并不算复杂，只需弄清以下几个问题：一是李甲开枪时能否预见到门口有人，二是有沒有预见到门口有人，这属于行为人的认识因素，应该说对这两个问题的回答都是肯定的。在此基础上还要进一步考察行为人的意志因素，即对危害结果希望、放任抑或过于自信？显然认定过于自信是没有依据的，只剩下希望或放任的心理态度。结合当时的情况，笔者认为行为人在当时的情况下并没有对危害结果产生一个明确的认识，应当结合造成的实际结果确定犯罪的性质，如果造成的是伤害结果，构成故意伤害罪，属于直接故意，如果造成的是死亡结果，构成故意杀人罪，属于间接故意，因此笔者对本案所持的观点是（间接）故意杀人罪。

但是在做上述实训的过程中，有同学提出李甲的行为属于假想防卫，笔者也认同这一观点。但按照假想防卫的相关理论，应以事实认识错误的处理原则来解决其法律责任问题。如果行为人应当预见到对方的行为可能不是不法侵害，那么它在主观上有过失，应当对其假想防卫所造成的侵害，负过失犯罪的责任;如果行为人在当时的情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无过错，假想防卫造成的影响属于意外事件，不负刑事责任。这样结果只可能有两种，要么是过失犯罪，即构成过失致人死亡罪，要么是意外事件，不构成犯罪。

二、防卫过当的主观心理状态分析

就本案而言，并不涉及正当防卫的问题，分析防卫过当的心理态度，也与本案相去甚远。但是弄清防卫过当的心理态度，有助于我们在此基础上进一步梳理假想防卫的主观心理。

大多数国家都未在刑法中对防卫过当罪过形式作出具体的规定，我国刑法亦是如此，并且也未出台相关的司法解释加以明确，从而导致无论在理论界还是在司法实践中，都对防卫过当罪过形式存在诸多争议。概括起来主要有以下几种观点：1.疏忽大意的过失说。认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，排除故意或者过于自信的过失。其理由是：防卫过当存在的前提条件是保护合法权益的正当防卫在制止不法侵害过程中出现的危害结果，这种目的的合法性不可能与希望或放任危害结果发生的犯罪故意的罪过共存于防卫人的主观心理中。2.全面过失说。认为防卫过当的罪过形式不能是故意，而只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。其理由是正当防卫目的的正当性排除了防卫过当的主观故意的心理状态。在正当防卫的情况下，由于情况紧急，即使超出了必要限度，也只能是由于疏忽大意或轻信能够避免所导致的结果。3.排除直接故意说。认为防卫过当的罪过形式可以是过失，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失，也可以是间接故意，但不可能是直接故意。其理由是防卫行为人在面对不法侵害的情况下，由于精神高度紧张，应当预见的危害结果没有遇见，或者虽然预见到了但轻信能够避免，甚至基于保护合法权益的目的，放任了重大危害的出现。4.全面罪过说。认为防卫过当的罪过形式既可能是故意，包括直接故意和间接故意，也可能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。这种观点指出，实行防卫时，防卫人虽然具有保护合法权益的正当性意图，但在明知自己的防卫行为会发生超出必要限度的危害结果的情况下希望或放任这种结果发生，那些断然否定防卫过当存在故意或直接故意的观点，忽视了防卫人心理状态的复杂性，是不不符合客观实际的。

在上述观点中，排除直接故意说目前已在理论界和司法实践中被大多数人所接受而成为通说的观点。所以在防卫过当的案件中，通常是按照故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪追究的刑事责任。

三、假想防卫的主观心理分析

假想防卫是指客观上并不存在不法侵害，防卫行为人误认为存在不法侵害而实施了防卫行为。假想防卫具有三个基本特征：第一，行为人主观上存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实施正当防卫;第二，行为人的行为在客观上损害了未实施不法侵害的人的合法权益，具有社会危害性;第三，行为人基于认识错误而产生防卫意图。如前所述，通说的观点认为假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，因此应以事实认识错误的处理原则来解决其法律责任问题。如果行为人应当预见到对方的行为可能不是不法侵害，那么它在主观上有过失，应当对其假想防卫所造成的侵害，负过失犯罪的责任;如果行为人在当时的情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无过错，假想防卫造成的影响属于意外事件，不负刑事责任。以下对假想防卫的两种情况展开剖析。

（一）不能预见的心理分析

行为人不能预见到不法侵害，亦即行为人没有预见不是不法侵害的义务。在是否符合正当防卫的前提条件的问题上，尽管行为人的认识错误，是不具有主观过错的，但仅限于对正当防卫的前提条件的认识上不存在过错，并不包含接下来对正当防卫必要限度的认识不存在过错。事实上，在假想防卫的情况下，行为人的错误认识分为两个层次，第一层次是对不法侵害的认识，或者说是选择正当防卫的认识。在这一层次上，行为人虽然认识错误，但却无主观上的责任，在法律上确认其实施防卫行为的正当性，对其造成的在正当防卫必要限度内的一切后果无需承担责任，属于意外事件。第二层次是行为人对超出必要限度的认识。并不意味着对不法侵害没有预见义务所导致的认识错误，对超过必要限度的危害结果就不承担刑事责任。对不法侵害实施的防卫行为尚有必要限度的限制，超过必要限度的可能构成故意杀人罪、故意伤害罪或者过失致人死亡罪，对无过错的认识错误却认定为意外事件，不追究刑事责任，与情与理与法恐怕都是难以相容的。

（二）应当预见的心理分析

行为人应当预见到对方的行为不是不法侵害，即行为人有预见到不是不法侵害的义务。由于防卫行为人精神高度紧张，应当预见到不是不法侵害没有预见到，从而实施了防卫行为。如前分析，行为人的认识程度也存在两个层次，第一层次是在实施防卫行为上存在过失，同样，这个过失也是有一定限度要求的，即没有超过必要限度造成重大伤害，换句话讲，就是对没有超过正当防卫的必要限度的危害结果承担过失责任，由于我国刑法中只有过失致人重伤罪而没有过失过失伤害罪，可不按犯罪处理。第二层次是超出了正当防卫必要限度的危害结果，在这一层面上行为人是负有注意义务的，并不意味着对不法侵害的认识上存在过失就涵盖了这一层面的注意义务。

所以，无论行为人应当预见到对方的行为不是不法侵害，还是不能预见到对方行为不是不法侵害，在防卫限度的认识上都存在注意义务，对超出必要限度的危害结果都要承担刑事责任，可能涉嫌的罪名为（间接）故意杀人罪、故意伤害罪或者过失致人死亡罪。

四、结论

传统的关于假想防卫“如果行为人应当预见到对方的行为可能不是不法侵害，那么它在主观上有过失，应当对其假想防卫所造成的侵害，负过失犯罪的责任;如果行为人在当时的情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无过错，假想防卫造成的影响属于意外事件，不负刑事责任” 的观点只是规制“正当防卫”必要限度内的危害结果，对假想防卫超出“正当防卫”必要限度的危害结果，也应当按（间接）故意杀人罪、故意伤害罪或者过失致人死亡罪追究刑事责任。

参考文献：

[1]王新茹.论假想防卫过当的罪过形式与定罪量刑【J】.江西警察学院学报，2018（4）

[2]王若思.假想防卫过当研究【J】.净月学刊，2017（4）

[3]吴尚聪.假想防卫过当罪过形态刍议.宜宾学院学报，2016（3）

作者簡介：随庆军（1965-），男，汉族，河南夏邑人，河南警察学院法律系，教授，研究方向：刑法学