摘 要 关于上市公司反收购决策权归属股东会行使还是董事会行使的问题讨论不断，并且形成了不同的观点和理论。从我国立法来看，原则上将上市公司反收购的决定权赋予了股东大会，符合我国国情，但是这只是原则性的规定，具体制度仍然有待完善。本文建议增加董事会在反收购措施中的权利，完善董事会在反收购措施中的义务和责任规定，加强反收购过程中的信息披露，加强证监会对上市公司反收购决策权的监督。

关键词 上市公司 反收购 决策权 股东大会 董事会

作者简介：王焱彦，重庆大学2016级法学法律硕士研究生，研究方向：经济法。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.033

一、上市公司反收购决策权概述

（一）上市公司反收购决策权的定义

上市公司反收购措施是上市公司针对其他公司收购其有价证券的行为采取的阻止或者延缓其他公司取得其公司控制权的措施，尤其是针对敌意收购，上市公司往往会采取反收购措施。上市公司反收购决策权是指，公司的哪个组织机构有权力决定是否采取反收购决策权。

（二）上市公司反收购决策权归属理论

对于反收购决策权的归属问题学界争议很大。学界对于上市公司反收购决策权的归属主要存在三种学说：

1.经营判断准则说。经营判断准则说认为反收购决策权归属于董事会，因为董事会是除公司召开股东大会期间公司的最高决策权机构，公司的一般商业决策都是由董事会做决定，反收购措施同其他经营措施一样，因此董事会是否采取反收购措施以及采取哪些反收购措施一样应当受到经营判断准则的保护。持这种观点的学者还认为，第一，股东会的“集体行动”问题在收购中严重制约股东会针对收购行为做出迅速的反应；第二，股东会在商业信息以及专业知识方面都难以和董事会相比较；第三，管理层的反收购行为有益于公司利益相关者的保护。经营判断准则说被美国立法所采纳，美国将上市公司反收购决定权赋予公司的董事会，而董事会行使反收购决定权的时候应当履行董事注意义务和忠信义务。

2.消极说。消极说的理论认为，股东大会应当享有反收购的决策权，董事会没有任何决策权，而且也不能劝说股东采取反收购措施或者是不采取反收购措施，全部交由股东自己判断。管理层只能给股东大会做出决策提供必要的信息和专业知识。持这种观点的人大多数也对收购行为持积极态度，认为收购能够提高社会资源的配置效率，并且对增加社会财富也具有积极影响，而所有的反收购的行为都是不经济的。

3.竞价拍卖说。竞价拍卖说可以说是对前面两种学说的一种演绎。竞价拍卖说认同收购有利于社会资源配置和公司治理，但是竞价拍卖说不同于经营判断怎则说，而是认为反收购的决定权应当归属于股东大会，董事会的决策权应当受到法律的严格限制。不同于消极说，竞价拍卖说认为董事会在反收购中应当采取积极作为的态度。该观点的代表人物是美国的Lucian Bebchuk教授，他说如果目标公司董事会被鼓励去寻找白衣骑士化解收购危机的话，无论是对社会还是目标公司都是有益的。Bechuk教授主张法律应当支持和鼓励竞价收购，竞价收购对于目标公司而言更为公平，在同等条件下一旦形成竞争关系，势必会有利于被收购者最大程度上实现自身价值。

二、我国上市公司反收购决策权的立法现状

我国《公司法》第33条赋予股东大会很大的权利，和反收购决定权相关的内容主要包括，董事会可能采取的投资计划需要股东大会批准；董事会的报告要经过股东大会审批；董事会想要通过对公司增加或者减少注册资本的方式反收购需要经过股东大会的批准；股东大会有权对发行公司债券作出决议，因此引入“白衣骑士”自然需要股东大会同意才可以通过；修改公司章程也是股东大会的权利，因此想要采取预防性反收购措施也需要股东大会同意。总之，股东大会几乎享有全部的反收购决定权，董事会想要通过定向增发股票、引入白衣骑士或者制定驱鲨剂条款都需要经过股东大会审批。股东大会享有如此之大的权利和我国公司法的治理结构有着密切的联系。

《上市公司收购管理办法》第33条规定，在收购人做出提示性公告后到要约收购完成这一段期间，被收购公司除了被允许从事正常的经营活动和执行股东大会已经作出的决议，在没有经过股东大会批准的情况下，被收购公司董事会不可以对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。例如说不得处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等。这一条文规定使得董事会在反收购过程几乎没有任何作用，反收购决策权集中于股东大会，董事会如果未获得股东允许，几乎没办法采取任何反收购措施。

三、上市公司反收购决策权制度存在的问题

我国立法将反收购决策权交给了股东大会，虽然是符合我国《公司法》的立法精神的，但是也存在一些缺陷：

第一，上市公司的股东大会人员众多，根据《公司法》第103条规定修改公司章程、增减注册资本、公司合并、分立、解散等必须有出席股东人数的三分之二通过方才可以。并且根据《公司法》规定，股东会召开的准备时间至少十五日，因此难以迅速作出决策应对恶意收购的突然袭击，与董事会相比股东会的决定缺乏高效性。台湾地区有学者主张，虽然对公司的经营者进行监督非常重要，但是不应忽略经营权力集中的价值。

第二，就目前二级市场的情况来看，我国收购的目的存在借壳上市、高位套利的问题，而且比较普遍，很多收购行为都存在主观恶意，也就是说并不是以经营被收购的企业为目的而是希望借助被收购个企业达到上市的目的或者是利用低价收购企业股票高价卖出来赚取股票差价。“实质性强制理论”认为，上市公司的大部分股东不参与公司的经营，信息匮乏，往往不相信公司管理层关于公司内在价值的陈述，而看中眼前的利益，错误地接受恶意收购要约。

第三，公司作为一个法人是具有独立的法律地位的。有些学者提出公司不是股东的私有财产。公司需要承担社会责任，现代公司对社会的影響力越来越大，公司利益相关者众多，比如说职工、债权人、消费者。他们的利益也值得被考量。公司的合同理论的核心观点也认为公司不是股东获取利益的工具，公司是众多合同的连接中心，股东只是众多合同主体之一。

四、上市公司反收购决策权制度缺陷的应对策略

上市公司反收购决策权制度的完善，应当以我国公司法对上市公司权力机构（股东大会和董事会）的权力分配为核心，以《公司法》、《证券法》等相关法律规定和立法原则为指导，结合复杂度多样的反收购措施种类、效率、对公司股东和利益相关者的影响等因素综合考量，完善反收购决策权制度。针对我国上市公司反收购决策制度存在的缺陷，提出如下建议：

第一，为了弥补董事会没有反收购决策权，并且鼓励董事会在恶意收购问题上能够发挥出作用，建议赋予董事会建议权。我国只规定董事会在收购过程中不得影响公司正常经营的行为，但是董事会应当被鼓励在反收购过程中为股东提供建议，比如说当董事会找到“白衣骑士”化解恶意收购问题时，董事会拥有建议权，它可以劝说股东同意引进“白衣骑士”，而不是被认为其劝说行为影响股东独立行使其决策权。

第二，完善董事责任机制。《公司法》对董事忠信义务的规定比较抽象，上市公司的董事会在实施反收购措施时缺乏授信义务的法律约束力。《收购办法》第9条规定仅规定“上市公司的董事、监事和高级管理人员对其所任职的上市公司及其股东负有诚信义务”。但是并没有规定违反该义务时董事、监事、高级管理人员应当承担的责任。同样，《收购办法》第33条的规定：“上市公司管理层（在我国上市公司的管理层主要是指董事会），在决定采取反收购措施时不得损害公司及其股东的利益”。也没有制定相应的法律责任。因此建议完善董事受信义务相应的责任追究机制。比如说，增设相应的民事责任，针对反收购措施构建规定相应的责任。

第三，加强反收购过程中的信息披露，国际上对反收购的监管的基础在于相关主体的信息披露内容义务上面，基本实现从管制主义向公开主义过度，及时向相关主体披露公司采取的反收购措，公司采取任何反收购措施都应当公开、透明。尤其是向中小股东披露，因为中小股东一般不会参与或者很难参与公司的股东大会，为了保护其知情权，一是应当制定法律规定保证上市公司提供除了涉及商业秘密以外的相关信息；二是强调反收购措施实施过程中公开的信息的真实性、合法性以及准确性。

第四，加强证监会对反收购决策行为的监管。加强外部监督，证监会应当加强对上市公司反收购措施的监管，随时调查其可疑行为。完善内部监督，完善股东诉讼制度。

参考文献：

[1]陈甦主.证券法专题研究.北京：高等教育出版社.2006.

[2]Easterbrook and Daniel R Fischel “The Proper of a Targhts Mangerement in Responding to a Tender Offer”，94Harv Lev1161（1981）.

[3]林梅.目标公司管理层反收购的法律规制.西南政法大学.2006.

[4]彭雪峰.试论上市公司反收购决定权的归属问题.金融法苑.2008（3）.

[5]吴弘.中国反收购法律规制的原则//公司收购：法律与实践，社会科学文献出版社.2005.

[6]郑彧.上市公司收购法律制度研究：历史、现状、问题、及变革. 载证券法苑.2013（2）.

[7]曹晓路.注册制背景下完善我国上市公司收購与反收购制度立法建议——从“万科股权之争”反思上市公司反收购决定权的归属.证券法律评论.2016.