摘 要 本文以国际商事仲裁的制度理论与实践为主题，从“国际性”和“商事”的界定、仲裁的程序以及仲裁的承认与执行三个方面展开详细叙述，介绍国际商事仲裁的基本理论构成。同时在论述中引入我国现行国际商事仲裁的相关制度介绍，结合实践历史中的严重失误，沿着发现问题，解决问题的思路，从法律适用的角度分析，先指出中国在国际商事仲裁领域的相关问题缺陷，后又对我国相关法律制度的实践提出价值可行的建议。

关键词 国际商事仲裁 法律适用 仲裁协议 意思自治

作者简介：褚佳磊，黑龙江省法学研究所。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.032

一、国际商事仲裁的背景介绍

（一） 国际商事仲裁的起源发展

从古至今，发挥着重要作用的仲裁便被人们当作处理纠纷的手段。1889年，为了解决本国商人与他国商人的贸易纠纷，英国颁布了世界上第一部仲裁法，从此运用仲裁方法解决国与国之间的贸易纠纷被广泛采用。国际商事仲裁制度发展到二战后，已经形成了一套较为完整的理论体系，国际商事仲裁也成为了解决国际贸易纠纷的有效途径。进入21世纪以来，世界经济一体化进程迅速，国际间的贸易交流越来越频繁，国家间商业纠纷也相应增多，一定程度上也促进了国际商事仲裁制度的发展。

（二）我国国际商事仲裁的发展

1949年之前，我国没有专门处理国际贸易纠纷的机构。因此，当我国商人与他国商人产生了贸易纠纷时，只能寻求国外机构的帮助。为了改变这种状况，1956年国家建立了对外贸易仲裁委员会，该机构标志着我国现代仲裁制度的开端。

随着之后几十年的发展演变，国家不断调整完善该机构的组织职能，以期达到最终创立之初的目的。中间历经了两次大改，最终确定名称为中国國际经济贸易仲裁委员会。该机构有自主裁决国际之间贸易往来纠纷的权力。其客观公正的裁决得到了英国、美国等世界上30多个国家认可与执行，是目前世界上受理案件最多的国际仲裁中心之一。

二、国际商事仲裁的基本制度理论

国际商事仲裁具有高度自治性、灵活性，其作为一种独特的解决纠纷的方式，与国际民事诉讼、调解不同。主要的制度如下：

（一） “国际性”与“商事”的确定

1.国际性

国际性的确定，因为关系着国际商事仲裁的法律适用性问题，自然影响到裁决的执行问题。绝大多数国家在立法上将国际商事仲裁和国内仲裁区别开来，并在实践赋予了不同的规定。国际商事仲裁因为其裁决涉及到多个国家的当事人，所以具有独特的法律地位，在主体、对象、执行程序等多个方面均有很大差异，在相关法律和司法的监管上也有所不同。

2.商事

对于商事的确定，起源于大陆法系国家，这些国家对于民事和商事的法律关系进行了严格的规定。比如在法国，只有签订了商事合同的争议才能够申请仲裁。《国际商事仲裁示范法》是联合国在1985年颁布的一部法律，在这部法律中联合国组织以注释的形式对商事的确定给与了指导方向。该法律认为“商事”不应该狭义的理解，不论是否订立契约协议，只要符合“商事”的性质，都应该划为商事的范畴。同时列举了部分交易事项以供各国立法参考，如金融领域相关的融资业务，货物的买卖转销等。商事包括的范围非常庞大，具体的认定还需针对具体的争议事项来认定，判断争议事项的本质是把握商事与否的关键。

（二） 国际商事仲裁协议

仲裁协议是提请仲裁的必要文件，双方当事人需要在事先协商签订协议赋予协议法律效力，这也是法院裁决的重要凭证。不同国家对于国际商事仲裁的仲裁协议的法律效力有着不同的规定。因此，如何在全世界范围内确定仲裁协议的效力就成为仲裁执行的前提。从广义上说，仲裁协议上必须规定的内容如下：（1）仲裁的争议事项；（2）仲裁的地点；（3）相关机构；（4）仲裁的程序规则；（5）有效期限。我国的相关法律文献中也做出了必要的规定。

（三）国际商事仲裁程序

一方当事人在争议中提请仲裁，一直到仲裁执行的整个过程中。各位参与仲裁活动的人员机构必须遵守的规则制度。双方当事人在签订仲裁协议时便对程序做出了相应的规定，包括了：（1）仲裁提请与受理；（2）选择仲裁员；（3）仲裁庭的构成；（4）裁决的判定和执行；（5）相关费用的分配承担等多方面的内容。

（四）裁决的承认和执行

一国法院的判决有一定的局限性，判决的效力一般只限于国内。而不同国家之间存在的协助仅仅流于形式，这些因素导致了涉及国际领域的纠纷一般不受法院管辖。

制度早期，不同的国家依据本国的法律来进行判决，但是不同的国家制度相差迥异，一国的裁决到另一国可能不会被承认，更不会执行。凡此种种，都阻碍了仲裁事业的发展。1923年为了解决这个问题，世界上出现了第一部相关文件——《仲裁条款议定书》，时隔四年，国际上又颁布了另一则文件——《关于执行外国仲裁裁决的公约》对上述文件加以补充完善。

目前，世界上绝大多数国家都加入了1958年出现的《纽约公约》，该公约规定了一国的仲裁结果在其他国家的法律有效性，希望产生全世界范围内被认可的裁决承认，自此国际仲裁开始拜托了过分依赖仲裁地法的限制。《纽约公约》成功的为世界各国的仲裁确立了可操作的标准。随着该公约在世界范围内被认可，越来越多的国家加入合约，裁决执行的相关法律差异越来越小，不同国家在借助公约仲裁的同时，其立法司法也在不断完善该合约的内涵。

三、中国国际商事仲裁制度存在的问题

中国相关仲裁制度的不足主要表现在以下几个方面：

（一）法律适用问题被忽视，距离国际性要求尚有差距

国际商事仲裁的法律适用问题被忽视。关于法律适用的法律文件寥寥无几，在国际商事仲裁方面，严重缺失了相关的法律适用文件。

进行仲裁时更多的依赖国内法来判决，是目前国际商事仲裁的常态。但当世界经济一体化的进程加快，国际贸易的发展等国际化趋势使得部分仲裁制度不甚合理，甚至与国际制度相互矛盾。国家更多的考虑就是让国家现行的仲裁律法与世界现行的制度和谐共存。不能单方面依据国内法进行裁决，同时需要参照国际公约、国际惯例，进行充分的考虑。

值得一提的一个重大案例。早在1995年，“诺和诺德股份有限公司”与“海南际中医药科技开发公司”的就商事协议产生了纠纷，于当年向海口市中级人民法院提请了仲裁。因为当时国家在相关的法律方面不甚完善，当地司法机关也没有处理商事仲裁的经验，无法做出有效判决。最后海口市中级人民法院向中国最高人民法院做出了请示。然而最高人民法院给出的回复却与国际上通行的措施相矛盾，做出的最终判决让这场仲裁成为了历史的一大遗憾。两个公司在事先签订的仲裁协议中说明了，双方当事人一致同意选择按照国际商会的规定通过仲裁的手段来解决纠纷。并且规定了仲裁地点为英国，最终赋予了该协议正当的法律效力。然而最高人民法院却因为协议中没有制定机构，将管辖权判给了海口市的中级人民法院。即使与当时国际的众多仲裁协议比较，“诺和诺德股份有限公司”与“海南际中医药科技开发公司”签订的协议也是相当完整有效的。对一些协议所必需的事项均做出了明确的规定。而最高人民法院的判决忽视了国际商事仲裁的法律适用原则，忽略了我国当时已经加入的《纽约公约》，忽略了国际统一的相关规定，径直采用了适用我国《仲裁法》的规定来判断仲裁协议的效力，造成了严重的失误。

（二）仲裁协议形式要件的要求过于严格

中国现行的《仲裁法》，要求当事人之间签订的仲裁协议必须具备三项基本内容。即意思表示、相关事项以及仲裁委员会三个基本要素。这些规定过于严格，依据此法律进行判决时，常常因为协议内容不符合硬性要求被认定为无效。不但违背了当事人的真实的意思表示，更严重阻碍了我国国际商事仲裁制度的发展。

（三）臨时仲裁制度的缺失

临时仲裁是指争议事先并没有确定存在的参与人员和机构，临时决定并且事后取消的一种仲裁制度。该定义相对于“机构仲裁”而存在着。在机构仲裁则是按照常设仲裁机构事先制定的仲裁规则，对双方当事人依据协议所提交的争议进行审理、裁决。

《纽约公约》明确规定并赋予了临时仲裁的法律效力，为很多国家采用。临时仲裁在香港和台湾地区都是被认可的，当地司法机关通过临时仲裁解决了很多争议纠纷。但是遗憾的是，我国现行的律法规定中没有赋予临时仲裁应有的法律效力。

四、 完善中国国际商事仲裁制度的建议

考虑到我国《仲裁法》在上述的三个方面存在的不足，笔者认为有如下三种对应措施：

（一）完善法律适用的立法

国家可以增加关于仲裁协议的准据法，并通过立法的方式赋予当事人选择仲裁程序规则及确定仲裁准据法的权利。21世纪以来，仲裁地法成为了中国最高人们法院执行仲裁的准据法。在此之前，我国法院执行仲裁的主要依据为法院地法。前者相较于后者是在现实实践中有很大的优势。但是仍然有改进的余地，比如可以规定优先选择适用于仲裁协议的法律。此外还有较为有效的仲裁地，当然除此之外，还应该合理的规定多重准据法，尽可能地满足当事人的真实意愿。

拿仲裁和诉讼比较时，会发现最大的不同之处便是前者有契约性。未来仲裁法的前进方向可以参考国家上现行的处理方式，给予申请仲裁的当事人一定的自主权，同时根据实际情况选择适用的法律程序。

（二）宽松认定仲裁协议

我国对仲裁协议认定有效的三要素过于苛刻，违背当事人的意思表示，而改善的建议便是当当事人双方有仲裁的意思表示时，就认定仲裁协议是有效的。当仲裁协议没有规定仲裁机构或仲裁委员会时，此时可以由司法机关选择一个合法的仲裁机构，双方当事人就可以参加仲裁，如此帮助当事人完成签订协议时的目的。同样，应该对一些有缺陷的仲裁协议做“宽大处理”，尤其是如果该仲裁协议已经被做出了司法解释时。最后还应该赋予仲裁庭相应的权利，从某种程度上说仲裁庭比仲裁委员会更加有效、便捷，尤其是在争议事项比较复杂时。

（三）规定并承认临时仲裁的效力

仲裁起源于临时仲裁，从世界范围的仲裁历史来看，通过临时仲裁解决的纠纷远远多于机构仲裁。作为1994年颁布的《仲裁法》中的最大遗憾之一是其中没有承认临时仲裁作为仲裁的基本方式之一。虽然机构仲裁是国际商事仲裁制度未来发展的趋势，然而从尊重当事人意思自治的角度，国家应该承认临时仲裁的法律效力。同时在未来推广临时仲裁制度时，应当以更为严格、审慎的态度选拔临时仲裁的仲裁员。

五、结语

从建立至今，我国的仲裁制度在不断完善，仲裁经验也在不断丰富，每年经手的仲裁案件也越来越多。公平、公正的裁决使得我国仲裁机构现在已经被世界上很多国家承认，逐渐成为世界上较有权威的仲裁中心之一。为了使我国的仲裁制度更加完善，笔者认为可以从上述几个方面入手，选择联合国关于国际商事仲裁的《示范法》作为未来改进的目标，吸收世界各国的制度精华，摒弃历史遗留的糟粕。笔者也相信未来中国的国际商事仲裁体系会更加健康、有序、权威。

参考文献：

[1]沈四宝.现代国际仲裁制度.中国人民大学书报资料中心（复印报刊资料·国际法学）.2001（6）.

[2]屈广清.国际仲裁制度的发展与趋同.法商研究.1995（2）.

[3]余先予、徐红卫.国际商事仲裁协议的法律适用.政治与法律.2000（6）.

[4]宋连斌.仲裁协议的新发展：理论与实践.仲裁与法律.2001（11）.

[5]张乃根.论WT0争端解决机制的几个主要国际法问题.法学评论.2001（5）.

[6]李健男.论瑞典的新仲裁机制——兼论现代国际商事仲裁的价值取向.法学评论.2002 （4）.

[7]黄进、陈卫佐.国际商事仲裁的法律适用.法学评论.1993（4）.

[8]寇丽.现代国际商事仲裁法律适用问题研究.中国政法大学博士论文.2004.