刘彻　李一凡

摘 要 表达权是宪法规定的言论自由当中所包含的公民基本权利，是属于公民的宪法性权利。表达权在网络这一新的环境中又衍生出了网络表达权这一新兴权利，为了让网络表达权在我国的法律体系中的地位更加明确，可以在现有法律体系基础上采用部分立法和司法解释这两种方式来规制网络表达权。

关键词 网络表达权 宪法 法律 保护 规制

作者简介：刘彻，中共湖南省委党校；李一凡，中国政法大学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.224

社会在不断发展，许多传统的权利随着社会的发展也在适应新的社会变换，从而衍生出与新时代下的经济基础相互适应的新的权利，网络表达权就是其中之一。从权利的名称可以理解出网络表达权是表达权在网络环境下的一种表现形式，要讨论网络表达权必须先明确表达权本身的价值和意义所在。

表达权这一说法在我国的法律中并没有明确的体现出来，并不是传统宪法权利。一般认为表达权是体现于宪法三十五条 所规定的言论自由之内的宪法性权利。宪法第三十五条规定了公民拥有以各种形式表达自己内心思想的自由，第四十一条 进一步规定了公民的批评建议权利。表面上看，我国《宪法》中并没有出现“表达权”这一种用语，而仅仅提到了“言论自由、出版自由、集会自由、結社自由、游行自由和示威自由”。但是“言论自由”指的就是公民有权利按照自己的意愿发表言论，而表达权从语义上理解就是表达个人观点的权利，因此表达权从属于言论自由的保护范畴在逻辑上是没有争议的。

网络表达权实质上是传统的表达权在网络范围内的进一步延伸。同传统的表达权一样，网络表达权的主体也是由公民个人和各种组织组成的，网络仅仅是表达权得以实现的一种平台，其核心仍是传统的表达权，是公民的宪法性权利。传统表达权在行使时会受到限制，因此网络表达权的行使必然也要受到相同的限制。任何权利的行使都不能侵犯他人、集体和国家的利益，权利要在法律的框架内行使才不会超出权利的范围。

综上所述，网络表达权指的是公民在宪法和法律的规定下，通过网络这一新的表达途径，在不侵犯他人、集体和国家利益的情况下，自由的表达自己思想的权利。

网络表达权在被实施的过程中能够带来难以估量的社会价值，主要体现在信息传播和舆论监督等方面。但是由于虚假信息传播、语言暴力等一系列的问题不可避免的出现，也会带来负面影响。社会中并不是每个人的生活都是幸福的，他们的不满情绪积压到一定程度时必须通过某种方式进行疏导，而网络这种几乎不用承担责任也毫无心理压力的途径，就成为了一个很好的情绪“垃圾桶”，这种时候就需要政府介入网络表达权的规制当中去。

规制权力就必须考虑规制力度，由于网络环境的特殊性，国家在限制网络表达权时，如果限制过度，会侵犯人们的表达权，使得人们有话不能说，不敢说；如果限制的力度不够，又容易放纵网络表达权侵犯其他的利益。同时，限制方法的科学性也要有一定的保障。因此限制权力的标准，是规制网络表达权的重中之重。

网络表达权的自由，包括了表达形式的自由和表达内容的自由。通过文章开始部分的论述可以知道，网络表达权是来自于宪法，受到宪法保护的一种权利，其范围是十分宽泛的，但也绝非所有的表达内容都是被法律所允许的。在我国《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》中，出于三类目的可以对网络表达权进行限制。一是为了维护国家安全和社会稳定，二是为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，三是为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利。这三类已经在规章制度中明确的表示出来，也完全符合我国社会主义法治化的建设。因此下文也主要从网络表达权的表达形式展开来进行讨论。

能否选择匿名表达，是网络表达形式的重要问题。

从保护网络表达自由权的角度来考虑，无论表达者想使用实名亦或是匿名的形式来发表言论，都是他的权利，不应该被限制。不管是匿名还是实名，都仅仅只是表达者表达自己思想的一种方式而已，而且，正是由于网络这种可以提供便捷的匿名表达的表达途径的存在，常态化的匿名表达才成为一种可能。

匿名本身没有过错。“对于那些发表合法的但不受欢迎言论的人来说，匿名使他们被认出的概率变小，同时也减轻了他们对报复的恐惧”。 “网络的匿名使人们之间的社会等级差异暂时消失，这使个体在进行自我政治表达时，较少受社会规范的约束，在网络中有时人们无需对自己的行为承担后果，所以聊天时，人们很可能将平时鲜有机会当众表露的‘本我表现出来。” 问题在于，匿名虽然保障了表达者的利益，促进了思想的进一步交流和表达的自由，但不可否认社会上有阴暗面的存在，在网络上表达内容而不用为之负责的这种认识使得网络成为了虚假信息和暴力言论的温床。网络表达的匿名性使得人们在表达时不用同传统表达方式一样顾虑政府和周围人们的评价，人们认为自己不需要为自己在网络上的表达负责，这严重影响了网络表达环境的包容性，丰富性和有序性，网络表达权所承载的积极价值也就变的难以实现。

匿名会带表达人身份信息的缺失，也就增加了适用法律规制的难度。有时候国家和政府出于对社会稳定性和国家安全问题的考量，需要直接介入到网络环境中对公民的表达权进行干预。为了避免无从寻找责任人以及减少政府的范围干预，政府在逐步的推行网络实名制，目的就是让每一个上网的人将表达内容和身份连接起来，最大程度的抹杀网络环境匿名的特点，同时也便于在发生侵权行为时国家或者个人更方便的进行追责与求偿。

我国从2003年开始就在逐步推进网络实名制的落实，而2015-2018年正是网络实名制的重点推进阶段。但是，如果严格进行网络实名制，就是限制了网络表达方式的自由，网络表达权的权利内容也就不再具有完整性。如果网络表达不能够以自由选择匿名与否的方式进行，那就谈不上是一种自由的表达，公民的网络表达权无疑也就受到了侵害。

法国政治学者托克维尔在其著作《旧制度与大革命中》指出：“人们对于自由地发表言论有所疑虑，可能不是因为害怕政府的惩罚，而是由于社会的压力”。 压力并不一定是来自于政府，发表言论的人肯定也会担心来自社会的舆论压力。即使不考虑权利被过分限制的层面，转而从实名制会带来的后果来对实名制进行分析，实名制也是弊大于利的。一千个读者有一千个哈姆雷特，但是并非所有的人都能以一种包容和平和的心态来接受与自己观点相左的意见，更有甚者，会对持有不同观点的人进行过分的指责，舆论攻击和道德绑架都是在所难免，甚至会上升到语言暴力和行为暴力的程度。然而针对此类情况，我国现有的法律体系中并不存在相应的救济措施，当人们在网络上也同传统的表达渠道一样采用真实的身份发表言论时，必然会有戒心和担忧，以免自己某一日落得一个祸从口出的下场。

网络表达权本身存在的很大一部分意义就在于网络环境的匿名性，只有这种匿名性的存在，公民的表达才会如此的积极与真诚，才不至于畏首畏尾，顾忌重重，如果全部要求实名制的话，即使网络仍然具有信息传播速度快，传播范围广的特点，网络表达权也已经被割裂。论者认为，完全的网络实名制是一种矫枉过正的行为。

有些学者在认识到实施彻底的实名制将会严重遏制网络表达权的基础之上，提出了“有限的实名制”理论。有限实名制理论是指从网络表达的内容着手，排除网络政治表达的实名制，将实名制局限于非政治性的网络商业活动和网络民事活动。但是，这种理论有两个不可实施性。首先网络是一个平台，在表达者表达出自己的观点之前别人永远不可能知道表达者想要表达的内容是政治性的还是非政治性的，这就意味着不可能提前让进行非政治表达的表达者去进行实名制；其次，这种观点的逻辑基础是认为非政治表达的表达者就没有隐私权。一旦对非政治表达者实名制，实名制所会带来的不良结果仍然会在这部分表达者身上一件不落的体现出来。

我国目前在网络表达权方面并没有一部统一的规范性的法律或者法规存在，现有的一些有关网络表达权的规制都是依靠零散的行政法规、部门规章、政策性文件等来实现的。首先这些文件有的只是我国的法律渊源而达不到法律的层次，其效力问题和内容以及管理、规制的方式都有待考究；其次，即使有行政法规和部门规章的存在，也都是处于法律中较低的层次，规定与规定之间没有协调性和系统性，不能形成一个整体一套体系来保护和规制网络表达权的行使。

从国外的一些实践来看，大多数已经对网络表达权采取保护的国家不是仅仅采用法律来进行网络表达权的规制，而是采取法律和其他手段比如行业自律等，但问题在于行业自律具有很大的不可控性，最终还是需要法律规定来解决。而且此种模式下行业自律的内容范围，就需要首先进行明确。这样行业自律的意义就大大减少，解决问题的最终落脚点还是在于法律规制。

基于以上，论者认为，国家对于网络表达权的规制可以采用部分立法和司法解释的方式。

一是不适合出台一部新的法律来进行规制。新的法律在法律地位和位阶上难以明确，如果新出台一部法律法规的话肯定不可能是民法、刑法这种全国人民代表大会制定的法规这一级别的法律，因为想要保护网络表达权在内容上与民法、刑法、行政法等就是有交叉的；其次又因为内容上的交叉，使得该法律法规不会从属于民法、刑法或者行政法等任一部门法。

二是因为在现有的法律体系之中就可以对网络表达权进行规制。如果是网络表达权的行使侵犯了平等主体之间的利益，民法体系中的侵权责任法就可以解决问题，网络表达权的侵权与普通侵权相比只是侵权的手段不同而已，侵犯了怎样的法益之后按照普通侵权进行规制是毫无问题的，同理，行使网络表达权侵犯了集体、社会和国家的利益时，刑法、行政法也可以规制这些行为。

三是对于不断出现的新问题，可以通过部分立法司法解释来进行解决。我国要建立新时代社会主义法治国家，就一定应该做到，有法可依，有法必依。出现新的问题，应该先修改法律或出台司法解释再去解决问题。尽管可能导致法律不能及时的解决新出现的问题这一矛盾，但法律本身就是具有滞后性的，出现解决不了的问题很正常，这一种滞后性可以通过法律修改和一些立法时的技巧和司法解释的手段来解决。

网络表达权是即使时代发展的新兴权利，又是传统权利与新事物发展相结合的产物，其理论基础和规制模式对于今后产生类似性质的权利都具有很重要的借鉴意义。因此，如何对网络表达权进行保护和规制需要学界进行认真的思考。论者在这里只是提出了一些个人看法，具体是依靠法律来进行一个底线保护，其他全部依靠自律的模式。时代在进步，法治也在不断发展，相信随着新时代社会主义法制体系的不断发展，网络表达权一定可以得到更好的完善。

注释：

中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

John E.Nowak：Constitutional Law，New York： West，1995，1160.

陳绚.数字化时代的新闻理论与实践.新华出版社.2002 年版.第 62 页.

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