摘 要 从备孕到怀孕再到孩子出生，每个阶段都有父母及其家人的高度期望和精心照顾，但是在怀孕阶段的产检过程中由于医疗机构医务人员过失导致未检查出有异常情况，致使胎儿一出生就存在身体上的缺陷，由此给胎儿自身和胎儿家庭带来的损失不仅是物质和精神层面的，还有他们的机会权。这样的案例频频发生，但是对于错误出生的责任追究和救济途径，法律没有明确规定，在适用医疗侵权一般损害赔偿和救济前提下，在错误出生案例中如果把机会丧失理论引入进来会更加全面的保护受害人利益，同时也起到防微杜渐的作用，提高医疗机构及其医务人员的责任意识。

关键词 错误出生 机会丧失 医疗损害赔偿

作者简介：李红，新疆石河子大学政法学院研究生。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.151

一、何为错误出生

（一）错误出生的界定

错误出生是由Wrong Birth翻译而来，在我国有些学者也将其翻译成不当出生，具体是指在孕妇产前的咨询检查、诊断等过程中由于医务人员的过失未检测出胎儿隐藏的身理缺陷或者是即使发现胎儿有缺陷却没正常履行告知義务，胎儿父母未及时获得准确信息采取从而未及时采取有效措施，导致有缺陷的孩子出生的后果。医疗侵权行为，是指医疗机构的医务人员在诊疗护理过程中，因为医疗过失对患者产生不利的行为，或者是指在医疗活动中发生的医疗机构及其医务人员未尽注意义务而使患者的生命、健康等人身权受到侵害而应承担相应民事责任的行为。

基于对上述对两个概念的分析可知，错误出生属于医疗侵权的一种，在对错误出生的救济上应当适用一般医疗侵权的规则和途径。不可否认的是错误出生相比一般医疗侵权行为而言所要请求救济的不仅是人身损害损害赔偿和精神损害赔偿方面，法官在衡量法益上还要综合考虑生育权对一对夫妻甚至整个家庭的重要性。

（二）错误出生案件中当事人的确定

错误出生案件一般是由新生儿父母提起，有些学者认为，胎儿父母优生权利在其中受到侵害而要求医疗机构为其过失行为承担责任。也有学者指出在错误出生案件中，医疗机构侵犯的是新生儿的生命健康权，因此新生儿才是适格的原告。笔者认为，在此类案件中，医疗机构的过失侵权行为侵犯了双重法益，即新生儿父母的优生权和新生儿的身体健康权，二者都具有原告资格，只是父母作为法定代理人，在诉讼过程中当然是适格原告。

在错误出生案件中，医务人员由于过失未告知或者错误告知患者及其家属胎儿存在某些生理缺陷，让患者在误以为胎儿健康的状况下丧失了终止妊娠的机会，导致有缺陷残疾的胎儿出生，使患者承受巨大的精神和经济方面的压力，侵权行为人基于此应当承担侵权责任。虽是医务人员的过失行为导致，案由一般是医疗侵权损害赔偿，但是按照我国侵权责任法的规定，医疗机构作为用人单位此时承担的是替代责任，故而需要对外承担责任，是适格的被告。

二、错误出生中的机会丧失

（一）何为机会丧失

机会丧失理论最初是由美国法学教授Joseph.King提出来，简要的把此理论概括为：当被告的侵权行为剥夺或减少原告获取有利结果的机会时，原告有权利就失去的机会请求赔偿。机会丧失理论，还被称为“存活机会丧失理论”、“机会利益丧失理论”，是指一方的侵权行为损害或降低另一方获得更有利结果的机会时受损害一方可就丧失的机会请求侵害一方给予损害赔偿的理论。在医疗侵权领域，指的是医务人员在为病人诊疗时由于过失造成病患丧失本应有的存活或者治愈机会。因此而要求医疗机构承担损害赔偿责任的权利。值得注意的是在这种情况下法律所要保护的对象并不是传统的权益，而是病患得到救治或生存的一种机会，实际就是因为机会丧失而产生的特定机会权益获得的期待可能性。

（二）错误出生中的机会权认定

所谓机会权就是机会性权利，指的是本人能获得某项事物或者权利的机会。错误出生是指原本不应该出生的婴儿由于医疗机构或医务人员的医疗过失而出生，笔者认为从侵权法视野来看，医疗机构侵犯了残疾儿父母的知情权、优生选择权以及新生儿的拥有健康身体的权利，父母的优生选择权和新生儿拥有健康的身体权实际就是一种机会性权利，故残疾儿父母有权获得财产性和精神性赔偿。在现代医学的发展趋势下，我们利用医护知识和措施防止或者终止生育身体具有缺陷的胎儿。不得不承认医学技术和信息技术发展提高了人们对本人及家庭生活医疗救护的意识和决策能力，必然增加医疗机构及其医务人员的注意义务和行业风险。

在我国或是在世界范围内，错误出生案件都屡见不鲜，而且错误出生案件要比一般的医疗过失案件更为复杂，主要是因为：首先，错误出生案件当事人的利益确定就繁琐，确定医疗机构、新生儿及其父母的主体资格是第一步；其次，在错误出生案件中，出生的婴儿是否健康的这项因素，是鉴定机会权丧失与否的重要依据，对侵权行为的赔偿性和损害赔偿的范围有直接影响；最后，由于错误出生案件涉及父母的优生权和抚育义务以及新生儿的生命和生活质量，还会影响到我们对其他相关权利和社会公共政策的思考。

错误出生案件的构成要件除了侵权行为、损害后果、因果关系和行为人主观上有过错这样一般侵权的构成要件以外，还有权利人的相关机会丧失-新生儿拥有健康身体的机会，以及父母优生权的机会。上文提到错误出生案件比较一般的医疗侵权案件更为复杂，加之这方面的法律并不健全让法院审判困难，新生儿和父母的各项权利要得到救济更是难上加难。

三、错误出生救济的新思路

其实在侵权法领域中个人的机会丧失是否要救济、如何救济等在理论界是一个争论不休的问题，虽然有些地方法院在处理相关医疗侵权案件中采用了机会丧失理论，但是我国目前还未完全把机会丧失理论纳入到侵权法体系内。近几年，医疗侵权案件层出不穷，错误出生案件也频繁不减，新生儿有身体上的缺陷，这对于一个家庭来说在物质上和精神上都是严重的打击，这样的新问题给我们提出新要求，当然这不仅是加强医院制度管理和提升医生职业道德就能解决的，更重要的还是在法律制度层面加强监督和制约。

（一） 法律规制

满怀期待新生命的降临，但是身体存在缺陷和残疾的婴儿出生对一个家庭的打击无法想象，所以我们要探讨的是医疗机构要对自己的过失行为承担责任，同时我们也需要更加完善的法律规制此类行为。在法律规制层面我们所要讨论的有两方面，一是对医疗机构及其医务人员的责任追究机制要具体和完善，医疗机构是救死扶伤的地方，医务人员是诊疗治病的主体，如何把医疗过失行为消除在萌芽时期，笔者认为，责任追究的目的还是要防范这种医疗风险的发生而不仅仅是惩罚，因此不能有失偏颇，不能为了保障病患利益而加重医务人员责任，致使没人敢从事医疗这个行业可不是我们所追求的。二是考虑把机会丧失理论引入到我国的侵权法责任体现中，尤其是在错误出生案件中发挥作用，从而指导错误出生案件合法、合理和公正的判决。我国台湾地区已经将机会丧失理论纳入到立法体系中，以求侵权损害赔偿的救济更加全面和具体。

1 .将机会丧失理论纳入到我国侵权责任法的体系。机会权听起来很抽象，重视患者的机会权是重视人权的一种体现，错误出生侵害的不仅是受害人基本的生命健康权，还有隐藏的有质量的生存权，这样理解机会权就不难了。在错误出生案件中赔偿受害人损害，对基于此丧失的某些机会也予以赔偿是情有可原的。

2.明确医疗机构及其医务人员的责任。在错误出生案件中，医务人员的产检行为在主观上是存在过失的，把错误出生案件纳入医疗侵权领域就是因为医务人员在主观上是存在过失，是指医疗机构在产前的检查诊疗护理过程中，因为医疗过失或者在产前检查活动中发生的医疗机构未尽注意义务而未告知或者未正确告知孕妇、家人产检信息导致缺陷儿出生而应承担相应民事侵权责任的行为。杨立新教授认为，由于义务活动涉及人的生命和健康，所以对医疗机构医务人员的注意义务提出更高的要求，即高度注意义务，在结合不同地区、医疗机构的服务水平和资质、医务人员的职业水平的前提下来确定该高度注意义务，在追究责任方面也要合理、适当。

（二）借鉴国外做法

在国外，机会丧失理论在医疗侵权损害赔偿领域中发挥的作用是很显著的，比如在美国，对于机会利益的保护已经被很多的法院所承认，机会丧失理论适用的最广泛的领域是医疗侵权案件中。通常分为两种情形，一种是因为医务人员的过失误诊导致治愈权利的丧失，治愈的几率降低；还有一种是由于医务人员过失行为导致患者的存活或者生存的权利丧失，即直接侵犯患者的生命权。

机会丧失理论最早是由美国教授Joseph.King提出，因此该理论在美国适用时间早、领域宽，由一般侵权领域逐渐进入医疗侵权领域；在日本已经把在医疗事故中的机会丧失定性为期待权的一种，最终将其纳入期待权的基础理论中，明确机会权利的丧失侵犯了患者的期待利益，是需要给予赔偿的，而这个赔偿范围和标准进一步定位到精神损害赔偿方面。

（三）完善医院内部管理体制

内部管理是根本性的，对于错误出生案件，除了法律上追究行为人的责任外，医院加强对医务人员的培训管理，以及医务人员自身的职业道德操守同样很重要。在医院内部管理体制上是从医务人员从事的医疗业务活动进行风险控制、制度管理，内部管理强调医院整个管理系统的完整性，对医务人员的职业水平和责任进行细化，每项都具体落实；职业道德和素养是在是在学校和工作中不断积累提升，不仅体现一个人本身具有的素质，还彰显出医务人员的职业道德操守和人文关怀的精神。

四、结语

近些年来，错误出生案件频繁发生，已经进入我们关注的社会热点问题中，引起了公众高度、广泛的关注。医疗侵权损害赔偿原告一般会选择侵权之诉，因为可以要求被告承担精神损害赔偿，更有利保障患者的利益，在错误出生案件中亦是如此，新生儿父母一般选择侵权之诉来维护权益更有利。将机会丧失理论纳入我国侵权法责任体系内有利于保障权利人隐藏的机会性权利，救济更全面，在错误出生案件中亦是如此，错误出生的侵权责任之诉不同于一般的医疗事故纠纷，她所涉及的人伦、道德因素要进行诸多考量，法官需要权衡各方利益，做出合理公正的判决。虽然把错误出生案件归到医疗侵权损害赔偿中，但在确定当事人、损害事实和赔偿标准上都很复杂，这需要我们完善在這方面的立法。社会是不断发展的，医学技术进步、法律制度完善、人们的需求也反映其中，这就要求在追究医疗机构责任的同时要综合考虑相关因素，防止顾此失彼，引导树立社会公共理念、弘扬司法价值。

参考文献：

[1]杨立新.侵权法论.北京：人民法院出版社.2004年版.

[2]张红.错误出生的损害赔偿责任.法学家.2011（ 6）.

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[4]杨立新、王丽莎.错误出生的损害赔偿责任及适当限制.部门法专论.2011（2）.

[5]刘卫云.关于错误出生的法律责任研究.法制与社会.2016，10（中）.