张晋藩先生创办并指导

晚清预备立宪期间修订的《大清民律草案》，是中国历史上第一次独立的民事立法，它是由特定的时代所产生的，也是中国法制近代化的重要成果。为制定晚清民法，掀起了广泛的社会舆论，提出了前所未有的指导与编写的原则。

晚清主持或参与修律的大臣，对于世界发展的态势已有了较为明晰的认识。如，法部尚书戴鸿慈等在《奏拟修订法律办法折》中便指出：“方今世界文明日进，法律之发达，已将造乎其极，有趋于世界统一之观。”俞廉三等在奏折中也提出：“瀛海交通，于今为盛”，也就是清朝所面对的当今世界，是一个开放、交流的世界，文化既冲突又融合的世界，同时又是充满竞争的世界，“凡都邑钜埠，无一非商战之场。”因此，中国在与世界各国的交往中，不可避免地会发生法律争端，特别是“华侨之流寓南洋者，生齿日益繁庶，按国际私法，向据其人之本国法办理，如一遇相互之诉讼，彼执大同之成规(即公认的法则——作者)，我守拘墟之旧习，利害相去，不可以道里计。”为了避免这种情形发生，“凡能力之差异，买卖之规定，以及利率、时效等项，悉采用普通之制”，以便做到“以均彼我，而保公平。”

正是基于对世界的认识，修定民律草案应遵循的原则中首先便提出“注重世界最普通之法则”，以便在世界范围所发生的商战和民事纠纷中，依靠普遍认同的世界最普通之法则，维护自己的利益，而立于不败之地。

其次，提出制定民法要依据“原本后出最精确之法理”，亦即最新的法理，戴鸿慈等在奏折中表述了“学说之精进，由于学说者半，由于经验者半。”这种认识对于应用科学的法学而言是适用的。正是由于“各国法律愈后出者”，愈能体现最新的学术成就，所以最新的学说和最新的经验，也“最为世人注目。”因此，制订民律，自当引进世界先进的民法，只有取法乎上，才能有效地改造中国落后的民法；只有起点高，才更能得到良法。如戴鸿慈等所言：“中国编纂法典最后，以理论言之，不仅采取各国最新之法而集其大成，为世界最完备之法典。”

作为一种法律或学说而言，大陆法系的民法和民法学说是人类社会的共同财富，是没有国界的，所谓“良以学问乃世界所公，并非一国所独也。”所以修订民律采取世界最精确的民法法理，“义取规随，自殊剽袭。”不仅如此，奏折还举民律草案中，“法人及土地债务诸规定，采用各国新制”为例，说明采用后出最精确的法理，可以通行无碍，符合进步的社会发展潮流。

再次，“寻求最适合中国民情之法则”，这是民律起草者最为关注之点，也是如何体现中国国情的难点。俞廉三等在奏折中提出，即使“立宪国的政治，几无不同”，但是基于“种族之观念、宗教之支流”的不同，而形成的民情风俗，“不能强令一致，在泰西大陆尚如此区分，矧其为欧亚礼教之殊。”中国自古就是一个重礼教的国家，礼教、礼俗已经广泛渗透到社会生活中去，化为民族的心态。流行于各地的礼俗习惯，对民事纠纷往往起着实际的调整作用。鉴于“人事法缘于民情风俗而生”，所以民律草案不能一概仿效泰西大陆，“强行规抚”、“削趾就履。”在民律草案起草过程中，修订法律馆广泛派员赴全国各地调查流行的习惯，目的就是为了制订“最适于中国民情之法。”当时在青岛任教的德国法科教授赫善，便正确地指出“中国修订法律一事，只有熟悉自己国民的道德及其旧律的中国人，方能胜任。”

张晋藩中国政法大学终身教授、法律史学研究院名誉院长

在“寻求最适于中国民情之法则”的原则指导下，民律草案规定：“凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背，酌量变通外，或取诸现行法制，或本诸经义，或参诸道德，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝。”这说明他们既热衷于移植西方民法，又力图立足于国情，这种认识是无可非议的。但在实践中移植西方民法时，往往脱离了中国的实际；而兼顾中国的国情时，又对精华与糟粕缺乏应有的批判，以致民律草案前三编是西方化的，是超前的，而后二编是本土化的，是滞后的。所以民律草案只是固有民法与西方民法初步整合的产物，带有机械性契合的痕迹。

最后，民律的起草者本着“期于改进上最有利益之法则”的原则，比较清醒地认识到，在中国传统的法制历史中，“大抵稗贩陈褊，创制盖寡”，尤其是私法方面，“验之社交，非无事例，征之条教，反失定衡”，如果希图从中国传统的法制历史中寻求改进私法的途径，只能是“改进无从，遑谋统一。”为了取得“一道同风之益”，力求使制定的民律能够适应中国固有民法与西方民法整合的趋向和要求，以达到所谓“期于改进上最有利益之法则”的目的，就表现于此。

民律草案的起草者深知清廷中反对法制改良的顽固守旧势力，仍大有人在，因此有针对性地提出“匡时救弊，贵在转移”的论断。当然其中也反映了起草者急功近利的心态。

晚清民律草案基本上依循上述四端开展工作的，最终完成了无论性质、形式、内容、体系都与中国固有的民事法律完全不同的《大清民律草案》。

链接：《大清民律草案》的制定

《大清民律草案》（以下简称草案）是中国近代史上第一次民法编篡。其始议于光绪二十八年（1902年）。任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，拟制定刑律民律。光绪30年(1904年）设修订法律馆，专门负责拟订各项法律和专门法典，删订旧有法律、章程。改律之初，“以刑法为切要”。民事立法于光绪33年（1907年）民政部大臣善耆给朝廷奏折中出制定民法的主张后方受重视。1908年10月，修订法律馆延聘日本法学士松冈义正为顾问，正式起草民法。宣统元年二月（1909年3月）因内阁侍读学士甘大璋所请，将亲属、继承二编交由礼学馆起草。

草案于1911年8月完成。全文共36章，1569条。仿照德国式民法草拟，分总则、债权、物权、亲属、继承五编。草案的制定由修订法律馆与礼学馆共同承担：修订法律馆负责起草民律草案前三编总则、债权、物权，后两编亲属与继承由礼学馆制订。草案前三编与后两编的迥异，使整部法典的风格难以统一。从整体上二来说，由于急功近利，法典一味强调对最先进民法理论和立法成果的吸收，故而在许多方面与中国实际严重脱节。就法典本身来说，草案虽然不太成熟，但作为中国历史上第一部民法典草案，对以后的民事立法产生了重要影响。

在《大清民律草案》完成后仅两个月，辛亥革命爆发，清王朝覆灭。因此，这部民律草案并未正式颁布与施行。