徐梦婕

摘要随着科技发展的日新月异，冷冻胚胎技术也日益完善。作为当前最成熟的保存生育能力一项技术，越来越受到大家的青昧。那么对于冷冻胚胎的法律属性进行界定日益成为一个紧迫的问题。

关键词冷冻胚胎 法律属性 生育能力

一、问题的提出

1978年7月25日，由英国产科医生帕特里克·斯特普托和生理学家罗伯特·爱德华兹教授合作研究成功的世界上第一个试管婴儿布朗·路易丝在英国奥尔德姆市医院诞生。。而后这一技术逐渐完善，近二十年来迅速发展，给世界带来了四百余万新生婴儿，造福了许多有生育问题的夫妻。科学的进步也使得社会科学手忙脚乱，疲于应付，终使社会科学与科学技术作了坡形的“异速赛跑”。在法律领域也不例外，试管婴儿（体外受精）技术的发展也使得这样一个问题当然的呈现——冷冻胚胎的法律属性是什么？

在讨论这一问题之前，先对体外受精技术做一个简介。体外受精是一种特殊的技术，是把卵子和精子都拿到体外来，让它们在体外人工控制的环境中完成受精过程，然后把早期胚胎移植到女性的子宫中，在子宫中孕育成为孩子。其主要过程可以分为以下几个步骤：促排卵治疗、取卵、体外受精、胚胎移植、黄体支持、妊娠的确定。而冷冻胚胎则是将通过前面的技术得到的胚胎，留存在零下196摄氏度的环境中，从而使得胚胎能够长时间的保存。

随着冷冻技术应用的不断增多，司法实践中也出现了许多关于对冷冻胚胎权属的争议的案件。在现实生活中经常出现的情况是，夫妻之间婚后做了冷冻胚胎的手术，关系破裂以后，该冷冻胚胎的归属问题、对胚胎的侵害的问题，常常引起争议。

要解决这些争议，必须对冷冻胚胎的法律属性进行一个清晰的界定，下面笔者将尝试着回答这一问题：冷冻胚胎的法律属性是什么？

二、冷冻胚胎的法律属性探析

（一）冷冻胚胎的物权属性

在现代社会，物权法是解决财产归属问题和财产的利用问题的规范体系，在抛弃了个人本位思想之后，现代物权法变成了社会本位。在民法理论中，物权是和债权不同的一种财产权，物权的核心在于所有权。传统的物权法的立法宗旨是为了实现从归属到利用，从实物到价值的一个过程。因此为了解决归属的问题，物权法设计了一个所有权的概念，一个物只有成为所有权的客体，然后在逻辑上才能成为物权的客体。

因此，讨论冷冻胚胎能否成为物权的客体，也就是讨论冷冻胚胎能不能是所有权的客体。从罗马法开始，能够成为所有权客体的一直是有形物。包括工具，食物、衣服、土地、房屋、树木等等有体物。从所有权的这样一个角度来看，冷冻胚胎对于人们而言具有利用的价值，可以由人支配，是属于有体物的范围。冷冻胚胎作为从人类身上的一部分，可以由人所有，并排除其他人的侵犯，是属于私生活领域的事物。可以将之视为夫妻之间共有的一个物品。将之视为物权法上的客體可以更好的保护胚胎不受其他人的侵犯，有助于保护所有权人支配并使用的利益。

根据我国《物权法》第二条规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

权利人对特定的物所具有的支配性和排他性的权利就是物权。因此仅仅从其可支配性和价值性的角度来看，冷冻胚胎属于物权客体。

然而，关于冷冻胚胎的法律属性，是否仅仅能认为其具有经济上的价值而认为其可以成为物权上的客体呢？如果答案是肯定的话？那么冷冻胚胎能否像其他的物权的客体可以抵押、转让、继承呢？这显然会引起一系列的问题。因此，仅仅依靠物权法这样的一个以调整财产归属及利用的法来规制冷冻胚胎的问题是不足够的。这显然会引起一系列的伦理上的问题。因为冷冻胚胎不仅仅只是财产，也不同于人的脱离的器官、组织，它具有成为人的一种潜力。如果试想该胚胎可以继承，在自己的后代中进行移植的话，这显然对人类社会的伦理秩序会产生极大的冲击。

所以冷冻胚胎是物，但是是一种特殊的物，不同于其他普通物权客体的物，具有人格上的一些属性。

（二）冷冻胚胎的人格权属性

上面我们论述到，冷冻胚胎不能仅仅只作为一个物来对待。这关系到我们人类的价值、伦理、本质等等诸多问题，物权作为一个价值取向的法律，其目的仅仅是为了解决产权制度并且使之效用最大化的一个法律。在当今社会，诸多无形的权利也可以成为物权的客体。例如只是产权从本质上来讲也是由权利人所有的支配和排他的权利。因此物权的发展趋势是更好的使社会财富更大化，对伦理的考量从来就不是其主要目的。所以在民法体系挡住，我们才会用了人格权法这样的—个分支来专门保护人类的人格利益。

若要回答冷冻胚胎是否具有人格利益的问题，首先抛出的第—个问题就是，人的生命究竟始于何时？这个问题的答案显然是跟整个社会的文化、历史、宗教、思想观念等等分不开的。王泽鉴先生曾在书中写道：人因其出生而取得权利能力，法律意义上之人格也因其出生而取得，但并不足以改变人于出生前在生物体上存在之事实。我国的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第6条规定：利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天。这说明14天是一个重要的分水岭，超过十四天的胚胎被认为具有人的主体性，不超过十四天的胚胎可以被用于实验研究。台湾与英国都有类似的法律规定。0由此可见，对于人类的胚胎而言，14天是一个重要的分界线，对于14天之前的胚胎，大多数国家队其保护的意愿不太强烈，当决定保护胚胎和公民的隐私权之间有冲突的话，胚胎的保护，会让位于隐私权。如美国最重要的堕胎判决1973年联邦最高法院作出的Roe Vs.Wade判决。法院在该判决将妇女的隐私权放在了不具有存活能力的胎儿的生命权之上。

人格作为一个历史的范畴，表现是人的一般的法律地位，作为一般人的法律地位的法律人格是由宪法加以确认的，有人格，则有人格权，无人格即无人格权。这是一个统一的体系，这才是人格权的题中应有之意。经考察我们可知胚胎作为一个具有人格权属性的物，应当受到宪法的保护。

（三）冷冻胚胎的法律属性的几种学说

综上，笔者认为，冷冻胚胎兼具物权属性以及人格权属性，单纯的强调某一属性并不能全然保护该项技术的利益。当前出现的学说也根据其侧重保护利益的不同而有以下几种：

主体说，主体说把受精胚胎看做是法律上的人。此说又分为两支：其一，把授精胎胚看作有限的自然人；其二，将其看作法人。有限自然人说主要是把胎儿当成一个主体，但是却在法律地位上给予不同于已出生婴儿的保护，故称之为有限的自然人，而不是完整的一个主体，不具有全部的权利能力。有限自然人说的缺陷在于，第一，对胚胎的过度保护问题。第二，冷冻胚胎保存时间的延长，可能会导致一些伦理上的问题。第三，冷冻胚胎虽然可能发展成为生命，但是却不同于一般意义上的生命，因为其不具有一般意义上的主体所具有的意识。第四，如果胚胎是自然人的话，这将阻碍生命医学领域的科学研究不利于人类文明的进步和发展。主体说的第二个分支是法人说，是将胚胎定性为法人，因为受精的胚胎是男人的精子和女人的卵子的结合，这种结合被视为与自然人以社团的名义进行联合是一样的联合。所以受精胚胎也取得了社团法人一样的性质。法人说与有限自然人说其实本质上都是一样的。两者都是主张讲胚胎视为主体，但同时又予以限制。

客体说：客体说把受精胚胎看作是不同权利的客体，分为财产说和私生活利益说两种。财产说主要是把受精胚胎视为同人体组织一样的事物，认为人们可以捐献，但是对于买卖有一定的限制。激进一点的观点认为受精胚胎是一种体源财产，衍生于身体财产的概念。但是财产说产生的问题在于对共有份额的划分不清。虽然受精胚胎是男女双方结合的产物，但是两人如果按照共有关系共同所有这一财产的话，由于女方在这一过程之中所受痛苦较大，付出也较多，因此，是不是女方所有的份额相对比较大一些呢？但是财产说意味着转让，转让意味着买卖，这会导致人类生命组织的商品化。

中介说是对主体说和客体说的—种折衷，认为受精胚胎是介于人和物之间过渡的一种存在，因此应该处于一种既不属于人，也不属于物的“受特别尊敬的地位”。人类胚胎具有成长为新生儿的潛力的特点，因此被授予一种特殊的法律地位。中介说虽然避免了主体说和财产说的一些缺点，但是中介说由于把生命看成一种过渡过程，对于胚胎成型越完善，保护力度越大，但是在现实的立法之中，存在着不好将之纳入到现实的法律关系之中的难题，因为是一种新的特殊的形态，法律处理起来需要太多的例外情况。

主体说、客体说和中介说三者各有优缺点，但是都不能够完善的调和受精胚胎所有人，受精胚胎，社会公序良俗之间的利益。另外还有其他的—种路径就是在对物权的客体进行细分；杨立新教授将物划分为伦理物、特殊物、普通物。然后讲冷冻胚胎归类于伦理物这样的一个范畴。但是伦理物这样的一个新的物的客体从本质上而言也不过是由两部分组成的——人格权属性和物权属性。笔者认为，科学技术的发展产生了体外受精生殖这样一种新的事物，作为调整社会生活的法律应当及时作出反应，大胆的开辟出一条新的法律，而不是把以往的法律理论生搬硬套上去。笔者认为可以给冷冻胚胎设立专门的胚胎权。它不能为现行的任意一个法律所调整，它是属于一种结合了物权属性和人格权属性的客体，既不能简单的被物权法所调整也不能被人格权所涵盖，是属于一种新型的法律客体。

三、对受精胚胎的法律保护建议

因此笔者建议对受精胚胎进行专门的立法，设立胚胎权，对其性质进行详细的讨论。在这里笔者提出几个可能的讨论路径：

对不同阶段胚胎的保护程度设立不同的标准。可以参考国际上的—些做法。例如西班牙的《关于辅助生殖技术的法律》规定禁止在试管内培养受精14天后的人类胎胚的行为，以维持人类的尊严。以色列的犹太法采用40天的标准，加拿大《关于人类辅助生殖和有关研究的法律》第3条在“胚胎”的定义中采用56天的标准。对于这些不同的标准我们可以设立保护的不同程度。

对冷冻胚胎的继承、转让、保存协议进行限制。我们应当综合考虑当事人的意愿以及公序良俗的问题。对于当事人和医院签署的知情同意书，对于下列条款应当予以严格限制。当事人同意医院将多余的配子丢弃的条款；当事人不续费，医院有权丢弃冷冻胚胎的条款。对于冷冻胚胎的保管协议要考虑到冷冻胚胎的人格属性进行制定。

总之我们在制定胚胎保护法的时候，时刻牢记在心中的原则是对于胚胎的保护一定要兼顾物权属性和人格权属性。这样才能使得整个法律与善良风俗、公平正义原则相适应。