【摘 要】 在信息化时代，“互联网+证据保全”的电子数据证据保全模式在网络著作权纠纷的司法应用中愈加广泛。但目前，市场的需求与质疑并存。特别是采用时间戳、区块链等技术在公证机构以外的第三方平台保全电子证据的方式出现后，各方期待司法确立相对具体细化的证据规则和较为统一可行的证明标准予以指引，提高其效力的司法认可度的呼声愈加强烈。鉴于此，文章从审判实践中针对这一保全行为的常见抗辩事由入手，分析与此相应的司法审查重点及其法律属性。在此基础上，以民事证据规则为纲，从坚持证据“三性”审查、准确适用证明责任分配规则、合理适用证据推定规则三个方面，探讨建立较为统一的司法审查方式可行路径。

【关 键 词】证据保全；时间戳；区块链；网络著作权纠纷

【作者单位】雷蕾，中南财经政法大学知识产权研究中心，贵州省高级人民法院。

【中图分类号】D923.41 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.15.002

随着互联网的普及与发展，“互联网+证据保全”的电子数据证据保全模式在网络著作权纠纷的司法应用中并不鲜见。但相关技术的日新月异，特别是以时间戳、区块链等为代表，依托公证机构以外第三方平台保全电子证据技术的出现，一方面，使得针对此类证据保全效力的司法审查难以在不区分存证技术原理和操作流程特点的情况下，简单采用传统裁判方式对保全证据加以认定。另一方面，著作权人期待新技术为维权带来益处，亟须司法确立相对具体细化的证据规则和较为统一可行的证明标准，对电子证据第三方保全行为予以诉讼指引，提高其司法应用的认可度。而实际情况是，诉讼中，被控侵权方往往会针对采用新技术进行的保全行为及证据效力提出抗辩，一定程度上反映了目前业界仍然存在的质疑之声。

时间戳存证，简单说是基于电子签名技术，将待存证数据的哈希值（hash）与权威时间源绑定，产生时间戳文件，以证明存证数据的完整性和产生时间。区块链技术存证的基本原理是借助分布式存储方式，将时间戳文件挂载到区块链，可视为时间戳技术存证的升级版本。据统计，截至2018年7月，中国裁判文书网（wenshu.court.gov.cn）收录与时间戳存证相关的司法裁判千余件，其中信息网络传播权纠纷及其他著作权纠纷案件占绝大部分。2018年6月，杭州互联网法院对一起采用区块链技术保全电子证据的信息网络传播权纠纷案件做出判决，首次从司法层面对区块链存证的法律效力予以审查确认。无论是时间戳存证，还是区块链存证，就整个存证过程而言，其大致可分为存证数据的生成、储存、传递、认证、验证等阶段。分析相关司法裁判可见，当事人抗辩多围绕这些阶段可能发生的存证瑕疵展开，并大致可分为以下两类：一类源自对时间戳技术本身的不信任，包括存证平台是否具有专业、合法的资质，存证技术是否具有保证数据不易被篡改的可靠性等方面；另一类主要是针对存证具体操作过程提出的质疑，包括待保全数据是否被真实、完整地固定并上传至存证平台，是否存在被人为替换或删减的可能等。由于技术存在延续性，对区块链存证的抗辩事由也应与对时间戳存证的抗辩事由基本相同。

一、时间戳、区块链存证常见抗辩事由的司法审查重点

由于针对时间戳、区块链存证的常见抗辩事由对原告请求权的防御重点不同，相应的司法审查重点也不尽相同。

1.关于存证技术本身的抗辩审查

实践中，对于时间戳技术及其运营平台被用于电子证据保全，司法审查意见曾一度存在分歧，但随着应用的愈加广泛和认知的愈加深入，肯定意见逐渐成为主流。例如，针对存证平台资质问题，曾有一审法院认为，出具可信时间戳认证证书的机构“联合信任时间戳服务中心”，未取得国务院信息产业主管部门颁发的电子认证许可证书，不具有电子认证服务资格。但该案的二审法院否定了这一意见，并认为，权威性较高的中国科学院国家授时中心负责时间戳服务系统的国家标准时间溯源及系统时间同步与分配，保证了电子数据形成时间的准确性。该中心获得了著作权协会的推荐。结合其他在案证据，所有证据足以支持存证方主张。在全国首例涉区块链存证诉讼案件中，杭州互联网法院就第三方存证平台的资质问题专门进行了审查，认为涉案第三方存证平台的运营公司股东及经营范围相对独立于原告，具有中立性，且通过了国家网络与信息安全产品质量监督检验中心完整性鉴别检测，其运营的存证网络平台具备作为第三方电子存证平台的资质。又如，针对数据验证的技术可靠性问题，目前尚无法院的判决对哈希算法生成信息摘要的存证效力做出评述，而是通过阐释时间戳技术存证及验证的原理，认可时间戳服务系统是固定证据的一种有效方式。北京知识产权法院（2016）京73民终147号民事判决就此提出，在被告无相反证据的情况下，通过时间戳验证的电子数据文件可以作为认定事实的初步证据。

综上，当前司法对存证技术本身的审查侧重于两点：一是存证平台是否权威、中立，二是在现有技术环境下，存证数据一般是否不易被篡改。前者可通过考察存证平台是否受到业界较为广泛的认可，平台运营商是否与存证申请人存在直接的或其他足以影响其中立性的利害关系等情况综合进行判断，而不以平台是否获得电子认证许可证书作为唯一的评判依据。后者可通过对存证技术原理的分析，考察在不发生极端性攻击的情况下，存证数据被篡改的可能性是否较低，而不要求存证技术必须具有无懈可击的可靠性。

2.關于存证操作过程的抗辩审查

网络电子证据传统的保全方式一般有两种，一是法院的证据保全，二是公证机关保全。其他的保全方式并未受到司法机关认可。如，曾有法院判决认为，原告申请时间戳认证的数据文件来源和操作过程均由原告单方控制和操作，缺乏第三方有效监督，因此无法确保其客观性、公正性和合法性。但实践中，因成本低、时效性强、应用场景广泛等特点，业界对新技术存证需求较大。司法对新技术存证的审查裁判理念也在正视技术发展趋势的基础上，结合传统保全方式的认证经验，逐渐进行调整。经查阅相关判决发现，法官对时间戳、区块链存证过程的审查，参照公证证据司法审查规则的痕迹明显。如福建省高级人民法院（2016）闽民终1482号民事判决认为，时间戳存证由著作权人自行操作，但固定证据的整个操作过程不仅要有计算机中安装的屏幕录像软件的录像记录，同时还要有外录设备进行录像的记录。在取证前，相关人员对所用计算机的操作环境和相关的网络环境进行了一系列合理的清洁性检查，该行为最大限度地排除了因操作者不当介入、操作计算机不清洁、网络环境不真实等因素可能对取证结果造成的影响，保证了电子数据生成、储存方法的可靠性。可见，司法对存证过程的审查侧重于存证数据被伪造或被删改的可能性，这与网络数据极易被破坏的特点相适应。至于是由原告还是当事人以外的第三方，如公证员或第三方存证服务机构的工作人员来具体操作存证过程，则不会对数据保全的真实性、完整性产生必然影响。这与公证证据审查中，司法对异地公证、不以当事人名义申请公证的行为持宽容态度一脉相承。

二、时间戳、区块链存证司法审查重点的法律属性

承前所述，尽管不同的审查重点对应不同的抗辩事由，适用不同的审查规则，但依据不同的标准，仍可将司法对时间戳、区块链存证审查的重要方面做如下类型的区分。

1.对证据能力与证明力抗辩的审查

证据能力，又称为证据资格，是证据资料在法律上被允许作为证据的能力，通常指证据应具有真实性、合法性。证据的证明力，广义上指证据对案件事实是否具有证明作用和作用的程度，一般体现在证据的关联性上。诉讼的实质是当事人各方证据对抗的过程。当事人对证据进行说明和抗辩，主要围绕证据“三性”展开。在涉及时间戳、区块链存证的网络著作权纠纷中，被告对存证平台资质提出抗辩，针对的是存证的合法性和真实性。被告就存证技术的可靠性、存证操作过程的瑕疵提出抗辩，涉及数据是否因技术原发性缺陷被篡改，或者是否為出具证据一方有意伪造，聚焦在存证的真实性。至于存证数据内容是否完整，是否足以支持原告的主张，涉及存证数据与出具证据一方欲证明的事实主张之间的实质性关系，以及支持其成立的可能性大小，属于证据关联性的抗辩。

2.对事实抗辩与权利抗辩的审查

民事诉讼中，当事人的实体抗辩包括事实抗辩和权利抗辩。事实抗辩是指当事人认为对方的请求权本身未形成，或已消灭。权利抗辩是在承认对方请求权的基础上，依据抗辩权认为自己的行为合法或享有拒绝给付的权利。事实抗辩不以当事人主张为适用前提，法官为查明事实可主动援引。而权利抗辩以当事人主张为适用前提，即使原告披露该权利抗辩的基础事实，法官亦不应主动援引以驳回原告请求。

依据上述定义，在网络著作权纠纷中，原告是否享有著作权，或者原告作品是否受到著作权法保护，涉及原告权利是否形成、是否应当得到法律保护，属于事实抗辩，无论当事人是否主张，法官均可以主动援引，以查明事实。如在（2015）京知民终字第1986号案件中，法院认为，根据被上诉方一审提交的网页打印件和时间戳记载的内容，应当认定被上诉方就其对涉案图片享有著作权已尽到初步举证责任。当被告认可原告著作权，但提出合法授权、合理使用、非侵权行为实施者等抗辩，主张被控行为合法或者享有拒绝给付的权利时，则属于权利抗辩，需由当事人自行主张，法官不主动援引。

3.对否认的审查

实践中，为使著作权人提出的侵权之诉不成立，被告往往会在最宽泛的含义上提出各项抗辩，甚至有些抗辩实际上是否认。在民事诉讼中，否认是当事人防御对方请求权的方式之一。与其他抗辩不同的是，否认在实体法上表现为否定对方请求权的发生基础，但不提出新的事实，通常无须承担证明责任。例如，原告主张时间戳存证证实被控侵权网站使用了涉案图片，被告辩称没有使用过该图片。此时，如果要求认为该事实为“真”的原告从正面承担举证责任，同时要求认为该事实为“假”的被告从反面承担举证责任，一旦双方都不能证实各自主张，该事实就会陷入真伪不明的状态，出现双方均要承担败诉风险的矛盾局面。

三、统一时间戳、区块链存证司法审查方式的可行路径

依照不同标准，对时间戳、区块链存证司法审查重点的法律属性进行厘清，主要意义在于以便法官在具体审查过程中准确适用证据规则，合理确立证明标准，查清事实，公正裁判。从诉讼中事实认定的逻辑顺序来看，法官要判断本身未曾介入的当事人之间过去的纷争事实，必须依赖能够反映纷争当时状态，并以一定方式固定下来的证据作为依据。时间戳、区块链存证正是承担了反映纷争情况并予以固定留存的功能。在纷争情况通过证据的证明，成立为一定的基础事实后，当事人围绕基础事实能否被推翻进行抗辩。法官再根据抗辩的类型，依照证据规则，组织当事人展开攻防。如基础事实被推翻，建立在基础事实之上的请求权随之消灭；如未被推翻，相应的请求权将得到法院支持。简言之，从审判角度而言，法官对于原告请求权能否成就的审查一般遵循以下三个步骤。第一，原告是否提供了真实、合法且关联性强的证据，以初步证明基础事实存在或真实。第二，当事人围绕基础事实进行的抗辩属于何种类型，法官据此决定适用何种证据规则。第三，应由哪一方当事人承担举证不能的败诉风险，法官据此判断原告请求权能否得到支持。因此，若试图在网络著作权纠纷案件的审理中建立相对统一的时间戳、区块链存证司法审查方式，可在以上三个方面探索可行路径。

1.坚持严格审查证据“三性”

按照一般的审判逻辑，对时间戳、区块链存证进行审查的首要目的是确认经保全的证据是否具备证据资格，是否具有能够初步证明原告所主张的基础事实成立的证明力。在全国首例涉区块链存证的判决中，法院认为，对于采用区块链等技术手段进行存证固定的电子数据，应秉承开放、中立的态度进行个案分析认定。应当说，以上意见基本代表了当前我国司法实践在审查采用时间戳、区块链等新型技术保全的电子证据时所持的裁判理念。换言之，对于此类证据，法院既要严格遵循不歧视原则，不因其较传统证据不稳定、更具技术依赖性而人为拔高认定标准；又要严格遵守法律和司法解释关于证据的审查规定，不因时间戳、区块链在保全证据上的技术优势而降低认定标准。

具体而言，由于对时间戳、区块链存证的质疑主要来自对技术手段本身和存证过程中具体操作的不信任，因而，要打消裁判者的疑虑，提供证据的一方需同时证明技术手段和存证过程对证据的真实性、合法性、关联性没有不利影响。关于存证的真实性，提供证据的一方首先需证明存证平台具有业界认可的专业能力，且与提供证据一方没有管理、经营、利益关联等利害关系；其次需证明在现有技术环境下，一般性的外来攻击和内部破坏不足以篡改存证数据；最后还需证明数据的生成、储存、传递等均依照科学、中立、可靠的技术规范完成，不因操作人员由当事人或当事人以外的第三方担任，而增加存证数据被篡改的可能性。

关于存证合法性的抗辩，一类是质疑证据收集违背证据持有人意愿或侵犯他人隐私，如原告进入KTV自行点播被控侵权作品，自行录制。另一类是质疑存证机构缺少法定资质，如未获得国家颁发的电子认证许可证书等。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条的规定，如果证据系以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取，则不得作为认定案件事实的根据。例如，以破坏他人计算机信息系统功能的方式形成或者获取的证据系非法证据，不得作为定案根据。至于证据的形成或者获取是否违背证据持有人意愿或侵犯他人隐私，则不作为认定证据非法与否的必然依据。同样，存证平台未获得电子认证许可证书，属于行政管理法规调整的范畴，不因此否定其存证的合法性。

关于存证的关联性，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条关于证据证明力判断的规定，时间戳、区块链存证的关联性审查亦应注重逻辑推理和日常生活经验法则的运用。同时，鉴于时间戳、区块链存证的技术依赖性，法院还需正确认识和理解相关技术手段的特点与原理，综合进行判断。例如，时间戳、区块链技术采用哈希算法生成信息摘要的方式存证，虽然不能反推出原数据文件的内容，但可将待证数据文件的哈希值与提交存证的电子数据的哈希值进行比对。若比对一致，即可认定原数据文件自提交存证起至比对时保持完整、未被更改的盖然性高。若原数据文件与待证事实具有关联性，则时间戳、区块链存证与待证事实也应具有同等的关联性。

2.准确适用证明责任分配规则

按照法官对原告请求权进行审查的一般逻辑思路，在原告提供“三性”具備的证据初步证明其主张的基础事实之后，法官将根据抗辩情况分配当事人的证明责任。在网络著作权纠纷中，法官应主动查明原告的著作权是否成立，是否应当受到著作权法保护等事实抗辩，不以对方当事人是否主张为前提，因此对该类事实的证明责任由原告承担。这与法律要件分类说关于证明责任分配的一般规则的要求一致，即凡主张权利存在的当事人，对权利发生或取得的要件事实负证明责任。例如，假设当事人采用某新兴区块链系统保全著作权权属证据，但该系统平台的稳定性有待实践检验，法官对著作权权属的情况难以形成内心确信。该方当事人仍需就存证平台的专业性、中立性，以及技术手段的可靠性和操作过程的妥当性进一步举证证明。

当一方当事人在承认对方请求权存在的基础上提出权利抗辩时，证明责任的分配需要结合请求权类型和权利抗辩的内容，依据“谁主张，谁举证”的一般规则、法定情形下的证明责任倒置规则、特殊情形下的证明责任衡平规则之中的一种进行确定。关于证明责任分配的一般规则和倒置规则的适用，法律规定都较为明确，实践中分歧不大。而证明责任衡平规则在法律中没有具体规定。依据司法解释无法确定举证责任承担时，法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任由哪一方承担。该规则赋予了法官较大的自由裁量权，实践中许多法官感到难以把握，当事人之间也存在较大争议。

例如，被告辩称，虽然原告采用时间戳技术保全了被告KTV点歌系统中多部涉嫌侵权的音乐电视作品，但每部作品均只录制了片段，无法与原告作品进行完整比对，不足以证明被告实施了侵权行为。若按照一般证明规则，进一步证明侵权事实成立的举证责任将由原告承担。但要求原告回到时间戳存证的当时将被控侵权作品录制完整以补强证据证明力已无法实现。当然，为了避免败诉风险，原告仍可申请法院保全或公证保全证据。然而，时过境迁，证据的证明力极可能大打折扣。但是，若直接将未实施侵权行为的证明责任分配给被告，又不符合证明责任倒置法定的原则。在这种特殊情形下，为避免出现明显不公，我国有必要赋予法官自由裁量的权力，根据衡平原则对当事人的证明责任进行合理分配。法官可兼顾公平诚信原则与当事人的客观举证能力综合考量，将证明责任分配给主张的待证事实更容易被证明，或者距离证据更近且更容易控制证据的一方当事人。实践中，原告在KTV一类的经营场所保全涉嫌侵权的音乐电视作品数量往往是数十部甚至数百部，考虑到证据保全的紧迫性，以及存证操作人员的人身安全，要完整录制每首歌曲的实际操作难度较大。而完整的被控侵权作品距离被告更近且由被告掌握，被告只需提供被控侵权作品与原告作品进行比对，即可证明是否存在片段一致而作品整体不相同或不构成实质性相似的情况，其证明难度远小于原告。故在此情形下，更有利于保护各方当事人的正当权益，也更有利于查清事实、公正裁判的解决方案，是将证明责任分配给被控侵权一方。

3.合理适用证据推定规则

从泛化抗辩的角度，当事人可能不提出任何新的事实，而是单纯否认对方的主张。在诉讼程序上，否认无须承担证明责任。同时，如果另一方已经初步证明基础事实成立，且举证手段基本穷尽，那么该方当事人继续承担举证责任将导致明显不公。这种情况下，证明责任分配规则已难以适用，法官可在遵循公正原则的前提下，根据法律规定，或者为了避免不必要的诉讼迟延和司法资源浪费，适用证明责任免除规则中的推定规则。

大陆法系国家一般根据推定依据的不同将推定分为法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定是根据法律规定进行的直接推定，即基础事实存在时，依法必须认定推定事实的存在，至于这种推论合理与否，在所不问。例如，在采用时间戳存证证明著作权权属的案件中，客观上时间戳只能证明作品上传至认证平台的时间，不能就此证明上传作品者即为著作权人或其委托代理人。但根据我国法定的著作权权属署名推定规则，如无相反证据，时间戳存证显示在作品上的署名者即为作者。事实上，冒他人之名上传作品进行时间戳、区块链存证的情况也较为罕见，即使存在，也不为时间戳、区块链存证所独有。所以，这一法律上的推定并不会导致实践中的明显不公。而事实上的推定，是指法官依据某一已知事实，根据经验法则和逻辑演绎，推断另一事实成立。由于事物发展具有一定的偶然性，而经验法则是以概率大小预测事物趋势，因而事实推定具有一定的内在缺陷。如果有充分的反证，该推定可以被推翻。例如，被告对原告用于保全其侵权证据的区块链系统的可靠性提出质疑，从而否认侵权事实的存在。法官依据区块链技术通常情况下具有的稳定性、难以篡改性，推定案涉区块链系统存证可靠的可能性大，进而认定侵权事实成立具有高度的盖然性。但是，如果被告提供证据证明用于存证的区块链系统不稳定、易篡改，比如该区块链系统在保全本案证据期间曾遭到较大规模的攻击，或者存在其他严重影响其可靠性的系统漏洞等，那么存证的真实性则存在疑问，侵权事实成立的盖然性将大大降低，原告应就其主张成立进一步举证证明。

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