莫洪宪?胡骞

【摘 要】 数据价值的与日俱增并非凭空而来，而是根植于技术的变革。人、数据、网络全方位融合的时代下，数据价值的司法保护难度加大。面对此难题，刑事立法并未准确及时回应。数据价值需立足于数据权利进行保护，尤以数据版权为重。数据版权的客体应当是数据信息。数据版权可以通过刑法第二百一十七条进行保护，但营利目的、保护对象和行为类型存在不足，需克服技术变革带来的版权私有性消解问题，在达到利益新平衡时明确法益向度，并补足构成要件的不足。

【关 键 词】数据价值；数据版权；侵犯著作权罪；构成要件；利益平衡

【作者单位】莫洪宪，武汉大学法学院；胡骞，武汉大学法学院。

【中图分类号】D923.41 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.15.001

一、技术变革背景下的数据价值

如果从信息技术发展和人类社会变迁的历程审视，网络时代和大数据时代无论从概念看还是从范围来看都不能等同。网络技术的变革推动互联网从Web 1.0发展到Web 2.0，如今正迈向Web 3.0，网络时代也从静态网页的单向数据输出，发展到人和数据库之间的交互，逐步走向人、数据、网络之间全方位联结和融合。大数据时代只是互联网从Web 2.0向Web 3.0变革的外部写照，其内部则是逐渐成熟的云计算技术和移动互联网技术所带来的数据价值的极大增益：第一，云计算技术通过共享计算资源，大幅提高了数据的计算效率，促进了海量、复杂的数据实现功能性聚合；第二，移动互联网技术通过移动终端，加强了人的现实生活和计算机数据库之间的数据交互，形成数据本身价值和现实实用价值的融合式叠加。

认识数据价值，需要厘清数据（Data）与大数据（Big Data）之间的关系。数据是大数据获取、存储、管理和分析的对象，因此可以从两个层面去认识数据价值：第一，大数据的价值凸显为工具价值，并非本文所讨论的数据价值；第二，大数据使数据价值衍生出新的内涵和形式，增加了数据价值的需保护性，数据价值结构性的改变使经济利益爆炸式增长。

二、从数据价值到数据版权的刑法保护

1.刑法的数据价值保护功能

大数据时代，数据呈现聚集数量愈发庞大、类型日益复杂的特点，这使得数据价值的司法保护成为新的难题。刑法对此并非视若无睹，事实上从1997年开始，立法者在刑法中循序渐进地设置了一系列有关计算机信息系统和信息网络的罪名，随着积极主义和功能主义刑事立法观的勃兴，刑法对数据价值的保护功能逐渐凸显。

考察我国1997年刑法实施以来针对数据价值保护的立法沿革，很容易捕捉到信息技术变革的踪影。1997年刑法设置的非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪和第二百八十七条将计算机作为犯罪工具的罪名，体现了人和计算机之间相对简单的关系。刑法修正案（七）则专门将非法获取计算机信息系统数据和非法控制计算机信息系统程序和工具的犯罪囊括其中，并有了针对公民个人信息的罪名，这时候数据开始受到刑法关注，但罪名设置仍然主要围绕相对封闭的计算机信息系统。刑法修正案（九）增设了一系列涉网罪名，开始重视网络作为数据交互载体在数据价值保护当中的重要性，同时进一步扩张了侵犯公民个人信息犯罪的犯罪圈。然而，云计算技术和移动互联网技术推动了数据全方位流动时代的来临，综合立法的滞后性和刑法的谦抑性，使得刑法很难从立法层面准确及时地回应技术的变革。刑法的功能是通过对法益的保护来实现的，无论把数据价值归于利益法益还是秩序法益、个人法益还是超个人法益，其基石都是权利。在大数据时代膨胀的数据价值并没有得到刑事立法完全正视的情况下，以及在不设立新罪的前提下，在现有罪名体系框架内通过对数据权利的保护来释放数据价值保护的潜能，不失为一种有益的尝试。

2.作为著作权客体的数据信息

对数据权利进行保护，首先要明确数据权利属于何种权利，抑或说数据应当作为何种权利客体。大数据时代，数据价值的显著增长蕴含了引人瞩目的经济利益，数据一般被归为财产权客体，也有观点认为数据被简单归为财产权客体容易导致犯罪圈扩张[1]。但因现行刑法对数据和数据价值的认识仍落后于技术发展水平，本文认为通过对现有罪名之下的构成要件进行修补来适度扩张犯罪圈是必要的。数据被视为财产权客体在当下具有合理性，但应对其进行细分以尽力避免刑法认识模糊和犯罪圈无序扩张。本文认为，大数据时代，数据的内涵和外延都发生了扩张，为了使刑法调整符合比例原则[2]，对数据应当进行类型化认识，本文以数据版权分类为中心进行论述。

根据北京市海淀区人民法院中关村法庭和中国互联网协会调解中心联合发布的《大数据与知识产权司法保護的现状及展望调研报告》分析，侵犯著作权类的案件占了我国司法实践中有关大数据案件的23%，仅次于不正当竞争类的案件[3]。由此可见，数据价值保护、著作权保护两者在司法实践中已然交叠颇深。回到数据本身，数据的处置方式有复制、传播、利用等，似乎与著作权有着天然的亲近感。大数据时代，数据被广泛复制、传播、利用成为一种常态，这种亲近感似乎更加强烈。

刑法对著作权的保护并不缺位，刑法第二百一十七条直接规定有侵犯著作权罪。但著作权客体的特征并不止于复制、传播和利用，数据能否作为著作权客体加以保护还取决于其他条件。以日本学者北川善太郎为代表的观点认为：基于交互式的特点，传统观念下的作品可能会扩大到数量意义上的信息或信息的结合[7]。据此观点，创作行为的实质要求降低，数据当然可以是著作权客体。

因此，数据虽然具备成为著作权客体的大部分条件，但因著作权是一种知识产权，其核心价值直接或间接体现了人类的创作与智慧，故独创性仍然是检验著作权客体的最重要标准，但这并不表示应当据此将数据排除在著作权客体之外。虽然原始数据一般不包含创作过程，但大数据时代下的数据价值是海量数据获取、存储、管理和分析的全过程，其中必然包含创作过程，故通过原始数据进行开发或加工产生的分析数据或汇编数据，也应当视为著作权客体。事实上，《伯尔尼公约》《TRIPS协议》及我国著作权法都确认了汇编而成的数据著作权客体的地位。为了与原始数据有所区分，这里的数据可以称为数据信息。数据信息并非简单同意反复，而是数据从获取到分析的分层体现，这表明刑法第二百一十七条具有适用于保护数据版权的空间。

三、侵犯著作权罪构成要件的不足

1.数据版权映照下构成要件的不足

刑法第二百一十七条对侵犯著作权罪规定了“以营利为目的……违法所得数额较大或者有其他严重情节……”，同时规定了四种典型的实行行为——“未经著作权人许可，复制发行其文字、音乐、电影、电视、录像作品，计算机软件及其他作品”“出版他人享有专有出版权的图书”“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像”“制作、出售假冒他人署名的美术作品”。从侵犯著作权罪的罪名设置上看，侵犯数据版权的行为并未被排除在外，但若从规范解释的角度审视其违法构成要件，仍然存在几大不足。

（1）营利目的的不足

以营利为目的是传统侵犯著作权犯罪的重要标志，是区分罪与非罪的主要标尺。因传统侵犯著作权犯罪侵犯的是传统版权，其特点是侵权工具和对象载体主要为有体物，有体物的物质成本较高，更能体现犯罪人的刑事责任，也利于证明其刑事责任。可以说，在侵犯传统版权的时代，营利目的是控制犯罪圈的核心要件，但到了侵犯数据版权时代，营利目的要件作用被显著淡化，大量侵犯数据版权行为是基于分享、出风头、好奇等主观目的下的故意，以营利为目的的侵权数量和比重逐渐减少。而且，大数据时代数据的聚合与流动影响人们的生活习惯，极少数人的营利目的被淹没在茫茫大潮之中，营利目的从区分罪与非罪的主要标尺，逐渐演变为数据版权保护的障碍。

（2）保护对象的不足

刑法第二百一十七条采取列举式的立法技术，罗列了文字作品、音乐、电影、电视四种典型的具体的保护对象。从刑法与著作权法衔接的维度审视，刑法第二百一十七条相较著作权法第四十八条在实行行为情形方面不仅少了四种行为方式且颇有出入，所涉及的保护对象更是减少了许多。一方面，这并不能从刑法的谦抑性或手段性中得到令人满意的合理解释，就保护对象而言也得不出对象间明确的需保护性差异。另一方面，数据版权在刑法第二百一十七条保护对象中的对应对象并不确切，仅有如对应文字作品的大数据分析报告、对应计算机软件的大数据软件、他人享有专有出版权的大数据内容的图书等。通常理解的刑法第二百一十七条保护对象的数字化并不是本文论述的数据版权，而是传统版权的数字载体化。因而，数据版权难以在现有保护对象中找到自己的定位。

（3）行为类型的不足

同样的，相较于著作权法第四十八条，刑法第二百一

十七条中通过信息网络传播的行为类型是缺失的。数据版权的发端与发展依托信息网络技术的革新，而数据信息主要通过信息网络进行传播，网络传播权理应包含在数据版权的范围之中。所以，通过信息网络进行传播反而是对数据版权威害最大的实行行为类型。2004年，“两高”在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对这一条文中的行为类型缺失进行了回应，将通过信息网络传播的行为解释包含在刑法第二百一十七条的“复制发行”之中。2011年，“两高一部”在《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中进一步将通过信息网络传播的行为解释在“发行”之中。上述解释和意见作为权宜之计虽然暂时填补了规范当中的行为类型缺失，但这种解释方式是否坚守在条文可能的文义范围内是值得商榷的。

2.数据版权对传统要件突破之因：版权私有性的消解和利益平衡的打破

信息网络是数据流动的渠道，信息网络的特性不仅通过影响数据获取、存储、管理和分析而影响数据价值，还从根本上影响数据版权的保护。数量众多且日益增长的数据侵犯版权案件说明，侵犯数据版权行为已经突破侵犯著作权罪传统要件所固守的城池。究其原因，一是法律天生滞后性与技术理念快速发展之间的外在矛盾，二是信息网络发展方向与版权私有性之间的内在矛盾。

版权即著作权，是典型的知识产权，其本质是一种抽象的财产权，而私有性是事物被视为财产的关键因素。私有性在私人领域表现得相对稳定，一旦进入公共领域，便很容易呈现非强力手段介入难以实现的窘境，这也是刑法介入版权保护的逻辑前提。利益平衡是版权保护的根基，清晰明确的公私领域界限则是利益平衡的重要条件。信息技术的迅猛发展引发了社会个体间信息流动方式的变革，信息网络正以互动化、分享化和去中心化等几个方式解构传统社会，公私领域之间的界限愈发模糊已是不争的事实。信息网络技术革新对版权保护产生的挑战，源于信息网络在描绘公私领域共存形态的同时，对版权私有性的不断消解，进而不断打破利益平衡，这种状态在刑法层面也会产生投射。

（1）侵犯版权犯罪内容的扩张

大数据的发展依托的是信息网络技术的进步，而信息网络的发展依托的是数字技术的进步，数据版权的维护必然受到传统版权载体数字化的影响。但更值得注意的变化是，出现了数据库、大数据内容、大数据软件等新的版权内容的数据化形式，而非简单的版权载体的数字化。如果只是传统版权载体的数字化，则侵犯版权犯罪只能算犯罪工具或者犯罪环境的改变，而版权内容的数据化则表明版权的刑法保护对象的数据化，才是对规制侵犯传统版权犯罪的刑法规范真正意义上的突破。

（2）侵犯版权犯罪行为的促进

信息网络技术的快速发展虽然为智力成果的传播和使用提供了便利条件，但对侵犯版权行为同样具有促进作用。首先，犯罪成本极大降低。传统侵犯版权犯罪需要实物载体和一定的人力、物力去完成复制、发行等一系列工作，而信息网络技术的勃兴使得这些工作并不需要实物载体，其所需耗费的人力、物力也是极低的，甚至接近零消耗[4]。虽然信息网络技术的技术门槛较高，但单纯利用网络功能要比印刷、刻錄等传统方式简单得多，这极大地降低了侵犯数据版权犯罪的成本。其次，犯罪危害更大。信息网络不受时空限制的特点使得侵犯数据版权的犯罪行为不受时空制约，参与犯罪的主体也不受限制，又因信息网络传播快、范围广，当版权的私有性被破坏之后，哪怕是犯罪者本人都极难控制，犯罪行为造成的危害难以停止或消除。

四、侵犯著作权罪构成要件的补足

1.利益新平衡下法益的向度

法律的背后是利益的衡量，法律的功能导向最终都能归结为利益的平衡，数据版权保护概莫能外。无论从数据价值保护到数据版权保护，还是从构成要件的不足到补足，其动因都是利益平衡的打破。所以，解决侵犯著作权罪构成要件不足的首要问题是其背后的利益平衡将走向何方。数据版权所引起的侵犯著作权罪传统构成要件平衡被打破的根本原因并不是数据本身，而是引发大数据时代到来的技术变革。技术变革至少在两个方面发挥作用：一是提升了数据价值，使数据权利凸显；二是缩小或模糊了私人领域，使私有性消减，私权不彰。这两个方面都影响利益平衡状态的实现。利益平衡状态难以抽象表述，只能结合具体因素进行更为实质的考察。

当下，数据版权的公共利益一直被强调，但数据版权侵害事件频仍，刑事司法缺位度较高，故应扩大刑法法益保护范围，更多地关注数据版权的私有性。虽说知识产权应当权衡权利人和使用者的利益，但当下更应当关注侵权门槛和责任过低的现实状况，从而加强对数据版权的保护。当知识产权使用门槛较高而责任较大时，应适时根据新平衡来调整法益的向度。

2.营利目的要件的退让

大数据时代下，云计算技术和移动网络技术的发展使得数据的传输、获取、存储、管理和分析过程成本更低、效率更高，这就产生了两方面的影响：一是数据版权的侵权成本较低，使得侵权人在权衡“成本—收益”后，营利目的显得不再必要；二是因为低成本和高效率，没有营利目的的侵权行为反而传播更广、影响更大。从司法角度来说，由于营利目的的证明难度较大、证明成本颇高，所以面对数据版权的保护，营利目的的确显得有些不合时宜，取消营利目的要求似乎已是大势所趋。

在本文看来，应当考虑在构成要件中取消营利目的的规定。不应放弃主观要件对犯罪圈的控制。建议改用故意要件，改为故意使权利人蒙受损失即可，或同时用非营利目的的情形来进行补充。

3.数据版权的体系定位

数据版权体系定位方案之一应当是将数据信息作为刑法第二百一十七条中的一个保护对象，与其他保护对象并列。该方案的优点是设置起来较为便捷，且表面上较为清楚明晰，但该方案中的数据信息放在现行刑法第二百一十七条中并不适宜。体系定位需要运用体系解释，因为数据信息和刑法第二百一十七条中的其他保护对象有交叉和重叠，并不能算同一个层次的分类。若为了体系协调将列举式立法技术改为概括式也不妥当，因为侵犯版权犯罪是典型的行政犯，概括式的刑事立法极容易将所有的侵权行为都纳入犯罪圈中。

本文赞同的方案是将刑法第二百一十七条的保护对象与著作权法第四十八条进行衔接补足，数据信息不用单独列出，而是让数据版权体现在其他保护对象之中，在补充保护对象的同时，不破坏原本分类的层次，让体系更加协调。

4.网络传播行为的独立

网络传播行为原本不在刑法第二百一十七条之中，是有关部门通过司法解释将网络传播行为安置在复制或者发行行为之中。这是刑事立法未能及时回应的权宜之计，但不是长久之计。一是因为通过信息网络进行传播和复制发行在文义上有一定的区别，双方有重叠，但并非子集关系；二是因为复制权、发行权、传播权应当是同一层面的概念，并无包含关系。从长远来看，随着技术的发展，通过信息网络传播会成为越来越多侵犯数据版权或其他网络版权的情形，将网络传播行为设置为独立的实行行为是实现数据版权刑法保护的应有之意。

五、结语

仅仅完善侵犯著作权罪的构成要件，想要完全解决数据版权的刑法保护问题是不现实的，还需参考同样在技术变革背景下刑法对计算机系统和计算机网络的保护方案。一方面，要借助共犯体系来规制侵犯数据版权犯罪的帮助犯；另一方面，应通过帮助行为正犯化的路径，利用刑法第二百八十七條等进行规制。简而言之，想要实现数据版权的刑法保护，需要建立更为完备的罪名体系和罪名解释体系。

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