传统诉权学说指导专利诉权配置的理论局限

2018-09-19王文莎陶鑫良

法制与社会 2018年12期

关键词：诉权

王文莎陶鑫良

摘要经过数百年发展的诉权理论形成了多种不同的流派与观点，其对于诉权的理论定位与现实的诉讼实务都表现出强烈的指导意义。但与此同时，对于具有明显经济属性的专利权而言，传统各诉权学说在指导专利诉权配置时却表现出明显的不适应性。本文在对传统诉权理论学说进行汇总评析的基础上提出，诉权理论的确架构了专利诉权配置的理论基础，但专利诉权配置问题的研究更应该结合其他理论观点来深入。

关键词诉权专利诉权诉权配置

作者简介：王文莎，大连理工大学知识产权学院2015级研究生；陶鑫良，大连理工大学知识产权学院，教授。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.275

一、传统诉权理论概述

（一）传统诉权理论汇总

诉权的概念来源于罗马法，诉权理论是民事诉讼法学理论中的重大研究课题，人们对诉权的认识不统一，长期争论不休，形成了各种学说。

19世纪前半叶德国普通法时期的私法诉权说，代表人物是萨维尼（Savigny）和温德雪德（Windscheid）。私法诉权说的产生意味着实体法与程序法的分离。私法诉权说主张，诉权是实体权利受到侵害以后才产生的权利，是私法上的权利在程序审判上的行使。诉权作为民事权利的附属品，本质上为私权。19世纪中叶以后的德国公法诉权说从公法的立场阐述了诉权的内涵与性质，也正是公法诉权说为独立的民事诉讼法学的构建奠定了坚实的理论基础。公法诉权说历经了从“抽象诉权说”向“具体诉权说”的发展。此外，本案判决请求权说和司法行为请求权说等学说也归属于公法诉权说的范畴。抽象诉权说实质是把诉权看成请求司法保护的一种抽象权利，具有民事权利的任何人，不论其实体权利是否受到侵害，都能交由法院进行审判。同时，诉权否认说主张诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影，仅将这种权利作为一种制度上的权利而研究是不正当的。有学者试图以“法律上的地位”来代替诉权论。

多元诉权说是起始于前苏联学者在批判资本主义诉权论的基础上，结合本国的特色，所倡导的一种学说。一般认为这种诉权说来源于具体诉权说。其中三元诉权说认为诉权有程序、实体、诉讼资格三种意义。而在中国，通说为二元诉权说。此说主张，诉权同时包含着程序意义的诉权与实体意义的诉权双层含义。对于程序意义上的诉权，在原告方面表现为有起诉的权利，在被告方面则表现为应诉的权利和在程序上进行答辩的权利；而实体意义上的诉权则主要指有权通过法院要求义务主体履行相应义务的权利或向相对方主张民事权利的资格。

我们看到，诉权概念的这种多样性即使在典型的大陆法系内部也呈现出不同形式，私法权利说、抽象诉权说和具体诉权说构成了解释诉权概念的最主要的三种方案。“诉权作为一个法律术语，并不属于法学的幸运儿之列。它代表着若干在内容上和意义上根本不同的概念，这些概念在法的漫长发展时期里（从古罗马直到现在）相互交替或者同时并存”。

（二）传统诉权理论评析

传统诉权理论对诉权的理论实质定位及现实诉讼实务均起到了一定的指导作用，但各理论学说的缺陷亦很明显。首先，私法诉权说的缺陷在于：（1）此学说主张诉权是私权，其只能向对方当事人行使。然而，诉权的指向的是国家审判机关。因而，此学说无法解释诉权的公权性质这一面。（2）私法诉权说在仅有给付之诉的场合中，其学说尚有一定的理论基础。（3）按照私法诉权说，法院在受理案件之前应当实体审查当事人是否享有实体权利，而这违背了诉讼的一般原理，即应当先程序后实体。

其次，抽象诉权说过分强调诉讼法的独立性，忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系。它能回答“为何可以提起诉讼”的问题，却始终无法解答“为何可以接受诉讼”。具体诉权说是在修正抽象诉权说的基础上而建立起来的，其主张诉权是原告要求法院作出利已判决的权利。但因这种学说无法解释被告是否也拥有诉权的问题，因此，后来这种学说被权利保护请求权说吸收合并成一种学说。本案判决请求权说认为诉权是当事人要求法院做出有效的本案判决的权利，强调诉讼的独立价值与公益性价值，但忽视了诉权实现实体法的目的和当事人请求法院保护其实体法权利的目的，且也无法说明即使原告败诉其诉权也视为已实现，这与原告的初衷并不相符。作为德国现在通说的司法行为请求权说主张诉权是诉讼开始后能实施后续诉讼的权能，且正是由于诉讼中诉权的行使，民事实体法律关系才得以形成。此说的缺陷是主张诉权与现实的诉讼构造或诉讼阶段无关，仅作为诉讼机制发挥机能的原动力在诉讼程序外部的运用。同时，因为此学说所构造的诉权仅具有形式上意义，因而司法行为请求权说和抽象诉权说一样空洞。

此外，对于诉权否认说，普遍认为此说过于偏激，干涉了当事人诉的自由，并且与宪法的规定不相符合。同时多元诉权说的缺陷在于其认为起诉的目的即是胜诉，而且程序上的诉权与实体意义上的诉权是分不开的。因此，在批判二元诉权论的基础上，我国形成了一元诉权论。一元诉权论主张诉权是一项程序性权利，但同时也承认诉权与民事纠纷和民事权益之间存在着密切的关联。

二、传统诉权理论对专利诉权配置的影响

（一）诉权理论架构专利诉权配置的理论基础

诉权理论历经数百年的发展至今仍为争议较大的法律理论之一，其中各种诉权学说的发展与对诉权概念及其本质的探讨对我国实体法和程序法的影响是显而易见的。专利诉权配置问题涉及到在专利诉讼中哪些人享有通过司法途径解决其纠纷的能力或权利。因此，在诉权理论的框架下讨论专利诉权配置问题是必要的，在理论上亦是首选。诉权理论为专利诉权配置的理论指导起源，根据诉权理论的罗马法起源去分析专利侵权诉讼、专利权属诉讼、专利合同诉讼及专利行政诉讼等专利诉讼中当事人诉权问题是可行的。

在各种学说对诉权的归属到底是一项实体性权利还是程序性权利的争论中，我们不妨回到最能反映原始的诉权最初发展状态的罗马法中。回溯到罗马法关于诉权的起源，从国家的产生到市民法的推行，从带有宗教仪式和私力救济色彩到世俗国家的出场，诉的本质更在于对社会纠纷的解决，诉的存在并不以法定权利的存在为前提，诉所反映的是權利本身而非权利的结果。从此意义上看，和现实相比较，诉的边界似乎被放大。对于发端于个人利益之上的专利而言，其制度设计，不仅体现在对实体专利相关法律诸如合理使用、强制许可等专利权人权利的实体立法限制，而且还体现在对专利权司法救济体系的合理匹配中。具体来说，在制度设计上的专利侵权司法救济，至少应该符合两个方面的基本要求：一是体现对专利权个体的私权保障，保障专利权人获取正当的司法救济；二是考虑专利权的社会利益因素，最大程度地减少专利相关人滥用司法救济的可能。适用于现行《民事诉讼法》规定的专利侵权诉讼条件有如下特征：其一，专利侵权诉讼主体强调要与案件有直接的利害关系，且须以自己的名义提出专利侵权诉讼；其二，在现行法律规范中，专利侵权诉讼主体的诉权被等同于起诉权，当事人通过司法诉讼维护权益的权利受制于起诉条件是否合法的准入要求；其三，将起诉条件与诉讼主体的起诉行为进行绑定，直接赋予法院审查原告是否有资格起诉的权利，从而认定专利侵权诉讼程序是否启动的职权行为。由此，实质上赋予了法院在实际专利侵权司法诉讼过程中，将对于诉权是否正当的判断直接转化为起诉是否应得到受理的权力。因此，虽然诉权理论在宏观上指导了民事诉讼诉权配置已是现实，但其将“诉权”与“起诉权”、“应诉权”相混淆，并在专利诉权配置中将对诉权的判断提前至对诉讼进行实质审判之前的受理阶段，此为受私法诉权说的影响而不适合于专利诉讼这种诉讼专业性强、当事人资格认定严格的诉讼类型。

（二）公、私法诉权说对专利诉权配置的解读片面

私法诉权说认为诉权是一种只能向对方当事人请求的私权，而所有的纠纷均是当事人向国家发出的请求裁判的诉求，专利纠纷亦是如此，因此，诉权仍具有公权力的一面，这是私法诉权说所不能覆盖的。在出现了确认之诉时，私法诉权说无法解释在此类诉讼中，原告对于被告并没有主张任何私权，但是原告还是有诉权。而依照私法诉权说，原告此时并没有诉权。例如，在专利权属确权纠纷中，专利申请人直接享有申请法院确认争议专利权属的权利，而无须建立在已经享有“专利权”这一民事权利的基础上。同时，在专利权属发生纠纷时，根据私法诉权说，法院应当在受理案件之前实体审查当事人是否享有实体权利，而在专利权属纠纷中这正是法院要审查的工作重点，将本应对实体权利进行实质性审查的程序提前到受理案件之前，是对专利权属纠纷的错误解读。因此，私法诉权学说不能很好的解释专利权属纠纷中当事人的诉权问题。

至于公法诉权说，其中抽象诉权说将诉权视为个人对国家的自由权，即使其和争讼的实体权利没有实际联系，在专利诉讼复杂化且案件量逐年上升的情况下，有限的司法资源是不可能迎合抽象诉权说所倡导的观点的，与此同时，将实体权利弃于脑后不加考量同样也会助力專利虚假诉讼的滋长，赋予这部分人以专利诉权完全是对专利背后的智慧结晶以及国家司法资源的亵渎。反观具体诉权说，虽然其在抽象诉权说的基础上进行改进但仍无法解释被告是否也拥有诉权的症结。而在专利虚假诉讼中，基于原告的虚假诉讼导致被告的损失是被告主张其权利的直接来源，此时，赋予及保障其诉权成为维护其权益的唯一有效途径，而此时具体诉权说的主张对其权利的维护却显得“捉襟见肘”。

站在抽象诉权说与具体诉权说批判的基础上，日本学者主张的本案判决请求权说在一定程度上既关注到了诉讼的独立价值亦将其理论与诉讼目的论相联系，具有理论上及客观上的价值。但在实际诉讼中，本案判决请求权说面临的共同质疑即为一方面原告寄希望于司法机关做出利己判决，另一方面，如果原告的请求得不到法院支持即原告败诉后，其诉权是否已实现不能再主张成为需要考虑的关键。在专利侵权诉讼或权属诉讼中，原告的目的是否正当以及面临败诉风险时，诉权是否已用尽、权益能否得到有效的保障都是本案判决请求权说所不能很好解释或解决的问题，且此问题又是专利诉讼的核心问题，关系到利害关系人的巨大经济与社会利益。因此，明晰专利诉权配置问题的理论基础对于专利各方当事人綦重。至于当下德国通说的司法行为请求权说而言，其犯了与抽象诉权说一样的通病，将诉权视为进入诉讼程序后才拥有的权利不能及时满足专利许可纠纷中被许可人的权利保障，其可能因不能进入诉讼程序而自始不享有权利救济的机会。在当前专利利用所产生的合同效益中，对于专利权人，其很大一部分收益是来自专利普通许可的被许可人的许可费，而其诉权一旦受到合同的限制，权利的有效保障即为幻梦，这是司法行为请求权说不能覆盖的利益范围。

（三）多元诉权说难以契合专利诉权配置的独特性

无论是前苏联的三元诉权说抑或是我国的二元诉权说均将诉权分为实体法上的诉权和程序法上的诉权，且认为诉权与民事权益存在着必然的关联。但在类型多样且独具自身特点的专利诉讼中，多元诉权理论却难以契合当下专利诉权配置的独特性。例如，诉权一元论的实体诉权说主张诉权是基于私法而产生的权利，是当事人所享有的实体权利的直接内容，它的主观指向是实体权利所对应的义务主体。而在一部分专利诉讼当中，利害关系人或想通过诉讼确定自身的实体权利免除他人的实体权利，或为追求实体权益而提起诉讼，但一味的区分诉权到底是实体权利还是程序权利在此类诉讼中并不能很好的适用。同时，仅仅将诉权作为程序上的权利亦是对罗马法中诉权的错误解读。前述罗马法的发展进程中，诉权是人们在审判官面前追诉自己所应得的东西的权利，诉权是通过诉讼要保护的其他权利的本原，仅将其作为程序权利进行解读有失全面。

近年来，以江伟教授为首的学者提出对二元诉权论的批判，提出诉权本身并非一项实体权利，在诉权概念中更多的应是以观念形态为主，由此提出新二元诉权论，主张应在民事诉讼的角度考量诉权的概念，“民事诉讼目的论是诉权理论的前提和出发点，有什么样的诉讼目的论，就应当有与之相适应的诉权论”。笔者认为，新二元诉权论对诉权概念的解读仍更倾向于本案判决请求权说的主张，且仍坚持对诉权进行实体与程序的严格二分，并在论述中有相矛盾的观点。对于“诉权”这一抽象概念而言，无论是从实体程序权利角度还是公法私法角度去探讨，皆不能对当下民事诉讼中当事人的诉权问题做出及时可行的解释，何况是对于案件性质多样的专利诉讼纠纷，多元诉权理论不能科学地对专利诉权配置做出系统合理的认定。

（四）宪法视角下诉权理论与专利诉权配置立法不符

有学者尝试从宪法的角度解读诉权理论，认为不同于基于民事契约关系而产生的请求权，诉权对抗的是国家权力，是一种宪法性的权利，将诉权视为宪法上的人权——任何人都有获得救济的权利，此说赋予诉权以宪法规定的公法意义上的人民享有的接受审判的权利。在法治社会日益推广、公民权利意识不断增强的今天，以宪法为视角的诉权理论研究，使得对“权利”、“权利本位”等相关理论的研究不断深入，顺应当前我国乃至国际理论发展潮流。但同时也应当看到，宪法视角下的诉权理论研究的理念思路与诉讼实务中的法律规定不相吻合，在专利诉权配置中表现的尤为明显。

对于专利诉讼中专利许可被许可人诉权方面，美国《专利法》的规定大致如下：一方面，对于独占被许可人（exclusive licensee）而言，如果独占被许可人拥有专利的“所有实质性权利”，效果上类似于受让人，则法院允许他们以自己的名义提起侵权诉讼。所谓“所有实质性权利”通常包括提起侵权诉讼的权利和再许可的权利。法院通常会审视合同双方的意图，审查专利权人还保留了哪些权利，哪些权利授予了被许可人，进而判断被许可人是否获得所有实质性权利。如果独占被许可人没有“所有实质性权利”，但因为其他人侵犯该专利权也会损害独占被许可人的利益，法院允许他们和专利权人一起作为共同原告提起侵权诉讼。比如某个地区的独占被许可人通常认为不具有“所有实质性权利”，但可以联合专利权人共同提起侵权诉讼。另一方面，对于非独占被许可人来说，非独占许可是指专利权人保留许可其他人制造、使用专利权的权利的许可。法院认为非独占被许可人并不会因为侵权诉讼而遭受法律上的损失，因此非独占被许可人无权提起侵权诉讼，甚至不能作为共同原告和专利权人一起提起侵权诉讼。此外，关于专利诉权的让渡问题，美国《专利法》规定专利权人只能通过一并转让“所有实质性权利”的方式，包括转让专利权和独占许可的方式，给予其他人提起侵犯专利权诉讼的权利。专利权人不能单独转让诉权，不管这种诉权是针对过去的、现在的还是将来的行为。而且，因为侵权行为损害的只是侵权行为发生时专利权人的利益，因此通常受让人不能对受让前其他人的侵权行为提起诉讼进而获得赔偿，除非专利权转让合同明确有意转让相关权利。在判断转让合同是否包括针对之前侵权行为提起诉讼的权利时，法院应当根据转让合同所在州合同法进行分析。同时，在实务中，如果因为原告资格问题，法院通常是驳回起诉（dismissal without prejudice）而非dismissal with prejudice。因此适格原告可以再次提起诉讼。如果法院发现单独起诉的独占被许可人并没有“所有实质性权利”，除了驳回起诉外，也可以允许原告按照法律规定将专利权人自愿或者非自愿的方式列为原告继续诉讼。

在我国相关专利诉讼法律规定及司法实践中，对于专利诉权配置这一问题，颇有争议的问题主要表现在专利实施许可合同之中，现有法律规定，专利权许可后引发的侵权纠纷中，独占实施许可合同的被许可人可以作为适格原告；排他实施许可合同的被许可人可以和专利权人一起作为共同适格原告，也可以在专利权人不起诉的情况下，由被许可人单独作为适格原告；普通实施许可合同的被许可人获得专利权利人明确授权后，可以作为适格原告；未明确约定转让许可函的具体权利是獨占、排他或普通时，受让人与转让人为共同适格原告。“诉权伴随着实体权利而转让，实体权利转让，诉权随之转让。” 因此，在专利侵权情况下，诉权一般认为不能单独让渡，只能与实体权利一并转让。普通实施许可合同中，在与专利权人签订普通实施许可合同时，如果专利权人通过合同条款约定将诉权转让给被许可人，此时的被许可人基于双方意思自治也当然享有提起诉讼的权利。但对于合同中未约定诉权的普通实施许可的被许可人，无论是在公、私法诉权说、多元诉权说或是在宪法视角下的诉权理论，其对诉权理论的探讨均不能与客观的专利诉权配置法律规定与司法实践相符。因此，对于专利诉权配置问题及制度设计的研究需要多元化吸收其他理论观点合理论证以保障专利实施许可双方当事人的利益。

注释：

江伟.市场经济与民事诉讼法学的使命.现代法学.1996（3）.11.

Dismissal with prejudice是说争议事项已经了结，原告不能就此事项再次提起诉讼主张权利。而后者相反，可以在符合其他条件的情况下再次起诉。

《最高人民法院知识产权审判庭庭长孔祥俊在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话》（2010年4月29日法民三[2010]8号）.

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