摘 要 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，但《侵权责任法》的实施，医患纠纷范围的扩大，“举证责任倒置”的适用问题凸显。医患双方当事人的举证责任应公平分配，法院应当采取“过错大概推定原则”的证明规则，形成对医方是否存在过失以及是否存在因果关系的自由心证。

关键词 医疗纠纷 医疗损害 举证责任 《侵权责任法》

作者简介：姜磊，呼和浩特民族学院。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.148

人们生活水平的提高必然引起对健康问题的重视。医疗需求的增加，既推动了医疗卫生事业的发展，也对医疗行业的服务有了更高的要求。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实施，人民法院在审理因医疗行为引起的侵权诉讼案件时，已经普遍适用了“举证责任倒置”，即由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该项规定实施以来，处理医疗诉讼案件起到了一定作用，但是也对医疗机构和医务人员带来一定的负面影响，医方反响较大。2010年7月1日实行的《侵权责任法》为司法实践对医疗纠纷中举证责任分配的适用增加了新的依据。

一、医疗纠纷诉讼举证责任的基本界定

举证责任作为民事诉讼领域的一个概念，被认为是民事诉讼领域最容易引起歧义的术语之一。 举证责任又称为证明责任，是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，提供证据加以证明的责任，并在待证事实真伪不明的情况下，承担举证不能的败诉后果。 医疗纠纷诉讼举证责任是发生医疗事故及医疗损害而引起的医患纠纷诉讼涉及的举证责任。为了更好地分析医疗纠纷诉讼中举证责任相关问题，我们先就医疗事故、医疗损害和医患纠纷这几个基本概念作一简要界定。

所谓医疗事故，根据《医疗事故处理条例》第2条规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。过错包括过失与故意。在民法领域中用来描述医疗事故所界定的对象更为准确的词是“医疗损害”。“医疗事故”强调的是对于医疗机构的行政管理，但是在民法领域中注重的不是对行为人所施加的行政管理，而是要求行为人应当尽到法律规定或合同约定的相应义务以免给他人造成损害，如果行为人违反义务的行为造成他人损害，则应当承担赔偿责任。医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反法律义务而造成患者损害，患者因此享有损害赔偿请求权，此种损害事实因医疗活动而产生，所以称为“医疗损害”。《侵权责任法》对医疗损害责任用了十个条款进行规定，结合侵权责任法的相关规定，我们将医疗损害的定义归纳为：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，使患者在诊疗活动中受到损害。在通常情况下，医疗事故和医疗损害处理不当是产生医患纠纷的主要原因。医患纠纷包括基于医疗过错争议产生的医患纠纷，也包括与医疗过错无关的其他医患纠纷（如欠付医疗费的纠纷等等）。其中，基于医疗过错争议产生的医患纠纷被称为医疗纠纷，是指发生在医疗卫生、预防保健、医学美容等具有合法资质的医疗企事业法人或机构中，一方（或多方）当事人认为另一方（或多方）当事人在提供医疗服务或履行法定义务和约定义务时存在过失，造成实际损害后果，应当承担违约责任或侵权责任，但双方（或多方）当事人对所争议事实认识不同、相互争执、各执己见的情形。 也就是说，医疗纠纷是发生在医方（医疗机构）与患方（患者或者患者近亲属）之间的纠纷，是针对医疗活动的争执。从这个意义上看，医疗纠纷是建立在主体地位平等民事法律关系基础上的，在医疗活动中发生的民事纠纷，是一种民事法律关系。除了由于医疗过错引起的医疗纠纷外，有时，医方在医疗活动中并没有任何疏忽和失误，仅仅是由于患者单方面的不满意，也会引起纠纷。这类纠纷是因患者缺乏基本的医学知识，对正确的医療处理、疾病的自然转归和难以避免的并发症以及医疗中的意外事故不理解而引起的。

当医疗纠纷的解决进入诉讼程序时，便涉及到一个重要的举证责任问题。即所谓医疗纠纷诉讼举证责任，它是指发生医疗事故及医疗损害而引起医患纠纷诉讼时涉及的举证责任。这个定义涉及三层含义。第一含义是指产生医疗纠纷诉讼举证责任的实体前提条件，即存在医疗事故和医疗损害。这个是必要条件，而不是充分条件。也就说虽然有了这个前提，但没有发生由此引起的医疗纠纷且必须是诉讼纠纷，也就无所谓医疗纠纷诉讼举证责任。这就涉及到了第二层含义，即产生医疗纠纷诉讼举证责任的程序前提条件，即发生医疗事故及医疗损害而引起的医患纠纷司法诉讼程序。如果这种医疗纠纷得到了其他途径解决而没有成为诉讼纠纷，也就无所谓诉讼纠纷举证责任。第三层含义也是此定义的核心，即举证责任问题。通常，举证责任应包括三个层次的意义：一是当事人对自己主张的事实应当提供证据；二是当事人提供的证据，应当能够证明自己的主张具有真实性；三是当事人对证明其主张不能提供证据，或者提供的证据不能证明其主张具有真实性时，可能遭受对其不利的裁判。这是民事举证责任的基本含义，也是民事举证责任分配的基本原则，即所谓“谁主张，谁举证”。但是医疗纠纷诉讼举证责任由于其涉及专业领域的特殊性，根据医患双方对信息的不对称占有状况，进行转换或倒置，即其诉讼举证责任通常由医方承担，即遵循举证责任倒置原则。所谓举证责任倒置，是举证责任分配的一种特殊情形，是指在一定情形下不按举证责任分配的一般规则决定某个案件中的举证责任分配，而实行相反的分配规则，将原来由一方当事人负担的举证责任转由另一方当事人承担。举证责任倒置实际上是将事实真伪不明的风险在双方当事人之间重新分配。现代社会科技进步日新月异，生产力高速发展，各种新型危险事项激增，公害责任急剧发展，使受害人在诉讼中经常遇到举证困难。有些危险事故发生的原因十分复杂，且技术性强，在发生过程中行为人常常处于垄断主要证据的地位。 在此情况下，按照传统的侵权法的过错责任和“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，不能为当事人提供充分的救济，这就对侵权法和证据法都提出了如何对危险责任中的受害人进行有效救济和全面保护的问题。出于平衡社会利益和保护处于弱者地位的受害人正当权益的需要，侵权法上的过错推定和无过错责任、证据法上的举证责任倒置制度应运而生 。举证责任倒置包括实行过错推定和因果关系推定。在现行的特殊侵权案件中，举证责任倒置或适用过错推定，或适用因果关系推定，即过错举证责任倒置和因果关系举证责任倒置。在对医疗侵权案件审理过程中，法院根据案件性质，将要求医疗机构对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和不存在医疗过错承担举证责任，即医疗侵权既要适用因果推定，也适用过错推定。

医疗纠纷诉讼举证责任的做法，从总体上讲有利于患者利益的保护。但在具体运行过程中，缺乏实体法上的支撑，同时也引起了过度医疗增加医疗成本等，给医患双方都带来了诸多问题。

二、侵权责任法及之前相关法律对于医疗纠纷诉讼中举证责任的规定

（一）相关法律文本之规定

2002年9月1日国务院制定的《医疗事故处理条例》正式施行。其对医疗事故的概念做了明确的界定，把医疗事故民事责任的性质归属于民法上的侵权责任。早在2001年12月21日出台并沿用至今的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，该《规定》第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：“……由医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”最高人民法院这一司法解释将过错推定原则作为医疗事故民事责任的归责原则，明确了在医疗事故纠纷案件中实行举证责任倒置。对由医疗行为引起的医疗侵权诉讼实行“举证责任倒置”，即由医疗机构承担举证责任，医疗机构只有证明医疗行为没有过错，医疗行为与患者的伤害没有因果关系才能免责。所以2002年4月1日以来，我国的医疗损害责任一直实行过错推定原则。

而于2010年7月1日施行的《侵权责任法》改变了这种归责原则，转为过错责任原则，即患者将承担举证责任：由患方承担医疗机构对患方“损害”有过错的举证责任。这就从立法层面上，大大减轻了医疗机构在诉讼中的举证负担，而患方的举证负担则加重。同时为了保障作为弱势群体的患方的权益，该法第58条规定有三种情形可以推定医疗机构有过错：“（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”

（二）法律规定之间的冲突及司实践中的适用

通过《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《侵权责任法》的相应证明责任的规定，可以看到他们对证明责任的分配存在着“冲突”。根据立法法的立法精神及相关规定——法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章；同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。我们得出在医疗纠纷诉讼中在适用法律时《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》相冲突的部分都将失去法律效力。

三、司法实践中医疗糾纷举证责任分配的具体路径

（一）倒置与否的讨论

1.医疗纠纷诉讼举证责任倒置的设计考量

根据我国《民事诉讼法》第64条的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即我国民事诉讼法在举证责任的分配上坚持“谁主张，谁举证”的基本原则。那么，《证据规定》对医疗侵权诉讼确立举证责任倒置的分配规则，这主要是考虑到医疗行为自身所具有的高度专业性、相对封闭性和复杂性等特点，医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，通过将举证责任分配给医院，由其证明不存在医疗过错以及医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，这样有助于保护患方，患方不具备医疗专业知识，在医生面前对医疗争议处于被动地位，如果由患方举证证明医方过错，对于患者显然过于苛刻。患者与医疗机构相比如此弱势，如果依据举证责任的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。为平衡当事人利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，《规定》对于医疗行为引起的侵权诉讼确立了举证责任倒置的分配规则。 医疗纠纷中的举证责任倒置有利地促进医疗侵权诉讼当事人之间实质上公平、正义的实现。

2. 医疗纠纷诉讼举证责任倒置的缺陷所在

（1）医疗侵权诉讼举证责任倒置，缺少法律基础。 包括：首先，它缺乏实体法依据。由于举证责任倒置作为证据规则的非常态情形，其适用条件是非常严格，必须有实体法作支撑，这是法学界的共识；其次，缺少法理基础。医疗行为侵权与《证据规定》第4条规定的前7种由被告举证的侵权诉讼不同，医生的医疗行为非为自身的利益而是为了患者的利益而实施的，医患双方目的是一致的，医患关系不是一种对立关系而是一种协作关系。从这个角度讲，医疗行为侵权责任应当比其他几种侵权责任更轻。然而，《证据规定》却规定，对医疗侵权诉讼实施因果关系和过错举证责任倒置，在情理上都是难以令医方接受的。举证责任倒置的规定，不仅没有体现医患关系利益一致的特点，而且还会加剧医患关系的恶化态势；最后，最高人民法院虽有司法解释权，但必须严格限定在“应用法律问题”的范围。最高人民法院出台的《民事诉讼证据规则》对《民事诉讼法》和《民法通则》及《医疗事故处理条例》均没有规定的医疗侵权案件作出举证责任倒置的规定，显然超出了法律解释的范畴，似有立法之嫌。

（2）医疗侵权诉讼举证责任倒置还有一系列问题。如举证责任倒置逼着医生在医疗行为中为了保护自己，避免在医患纠纷中败诉，过度检查，为不败诉而悉心保留好各种证据，为提高安全系数而不积极施治，把风险留给病人，带来了诸多问题。

（3）医学本身所具有的不确定性造成医院举证不能。医学的诊断和治疗过程是对疾病不断进行探索和修正的过程，在这中间存在诸多不确定因素，亦存在许多未知领域无法被现有医学知识所解释。受医学科学工作特点的局限，特别是临床工作规律的局限，医疗机构的误诊误治是无法从根本上完全避免的。

另外，在司法解释中实行因果关系和过错举证责任倒置，可能会导致一些人滥用诉权。据《人民法院报》报道，从2002年4月1日起，人民法院审理医患纠纷案件实行举证责任倒置后，医患纠纷案件数量猛增。 《侵权责任法》将医疗纠纷的举证责任“正置”后，医疗纠纷案件数量有所平抑。

（二）实践中举证责任分配的具体适用构想

《侵权责任法》规定，只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到伤害并且医疗机构有过错，医疗机构就应承担侵权责任，进行赔偿。如患者不能证明医疗机构有过错或违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，就要承担举证不能的不利后果。

即使按照《证据规则》的规定，医疗机构与患者之间发生的侵权纠纷也不都适用医疗纠纷“举证责任倒置”。同时，举证责任倒置只是举证责任的重新分配，不能将举证责任倒置理解为免除了患者所有举证责任，患者一方也负有一定的举证责任。司法解释中明确规定医疗纠纷“举证责任倒置”仅适用于因医疗行为引起的侵权纠纷，如果医疗机构与患者之间的纠纷不是因医疗行为引起的，则不适用关于医疗纠纷“举证责任倒置”的规定，应该按一般的民事侵权案件诉讼，适用民事诉讼法中“谁主张、谁举证”的证据分配原则。这时患者要向法院提供一定的证据，就侵权行为和损害后果提出证据，证明自己在哪家医院就诊或手术过，以及医院对自己的权益造成了侵害。即使是因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构的举证责任也不是完全的“倒置”，司法解释规定的只是部分举证责任倒置，即只对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

《侵权责任法》对医疗损害责任新的规定，使我国民事赔偿责任原则重新得到了统一，“医疗行为与损害结果之间的因果关系”不再成为医疗诉讼中法律考量的核心和重点。根据现行法律规定，我们认为在医疗纠纷诉讼中具体的证明责任应该作如下分配：

1.患方应承担医疗机构对患方“损害”有过错的举证责任

在医疗侵权诉讼中，患方应就自己接受医疗机构诊疗因医疗机构有过错而使自己受损害的事实进行举证。近八年的司法实践中患方的举证一般申请由专业的司法鉴定机构进行鉴定后的鉴定报告。《侵权责任法》实施之后，医疗事故鉴定也不会成为历史，患方告医方，患方作为原告需要首先举证，大部分患方会采取司法鉴定的方式举证，要求医方配合鉴定；个别地区目前仍可以进行医疗事故技术鉴定。做什么鉴定主要看进入司法诉讼程序时患起诉时的案由或者在进入司法诉讼程序前在医疗纠纷第三方调解委员会阶段或卫生行政部门处理阶段。如果两类鉴定报告结论相同的话，法院适用没有异议，法院可以根据证据直接判案；如果两类鉴定报告结论不同的话，法院会根据民事诉讼法的要求，要求两份证据的提供者出庭質证，最终做出裁定，实践中人民法院采信通过人民法院委托的司法鉴定报告结论者居多。

2.医方也应积极对是否存在过错进行举证

《侵权责任法》虽然取消了医疗纠纷诉讼中举证责任倒置，但是，在一起医疗侵权诉讼中，医疗机构并不能因此不再积极主动的进行举证准备，我们认为，医疗机构应积极主动做的举证内容应主要包括：第一，患者的损害结果与医疗行为之间不存在因果关系；第二，医疗行为中没有发生医疗过错。

3.对于医疗纠纷诉讼中双方当事人的其他主张，仍应适用“谁主张谁举证”的原则

在医疗侵权诉讼中，患方应就自己接受过医疗机构诊疗的事实和自己受损害的事实及程度进行举证。前一个事实的提供要求患者注意保管各种住院的手续单和交费单，后一个事实的提供要求患者拿出能够表明接受医疗行为前后患者本人的健康状况及前后的差异。患者还要对本人及其家属的财产损害和精神损害的程度进行举证。同时对于患者而言，也只有提供合法、完备、可信的证据，人民法院才会支持其诉讼请求。

医方在应诉中，除按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》负举证责任外，为了反驳原告的主张，还应该对“原告与被告不存在医疗行为”、“损害结果不存在”、“原告存在过错”、“损害结果的程度比原告所证明的小”等负举证责任。

4.法院在医疗纠纷诉讼中，以患方举证为一般原则，特定情况下适用“过错大概推定原则”

即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过错的问题，患方若能证明依一般情况下损害的发生“非过错不致发生”，则法院根据具体个案的需要可以推定医方存在过错；若医方提不出反证，则医方承担责任。由法院运用证明标准和举证责任轮换的方法来平衡双方的举证能力。

总之，我们认为，在医疗纠纷诉讼中，医患双方当事人的举证责任应公平分配，法院应当采取“过错大概推定原则”的证明规则，形成对医方是否存在过失以及该过失与患方损害结果是否存在因果关系的自由心证。这样，能够正确处理医疗纠纷，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，保障医疗安全。

注释：

王利明.举证责任倒置的概念和特征.人民法院报.2002-12-13.

江伟.民事诉讼法学原理.北京：中国人民大学出版社.2000.500.

郜会实.浅谈医疗侵权案件中举证责任倒置.当代法学.2003（1）.

陈祥高、胡科刚、邢燕玲.举证责任倒置浅议.中国法院网： http： //www. chinacourt. org/public/detai.lphp？ id=109127.2006-07-01.

宋春雨.关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用.人民司法.2002（2）.8.

陈明国.论医疗侵权纠纷案件的举证责任.西南政法大学学报.2006，8（5）.

冯薇.北京地区部分医院管理者、法官、律师“举证责任倒置”专题座谈会综述.中国医院.2004，8（3）.12.