李洪雷

【摘要】经济特区立法权是我国地方立法权中一种特殊且重要的表现形式，其根本特征是立法变通权。在中国特色社会主义进入新时代的关键时期，在大力推进全面深化改革和全面依法治国的新的历史阶段，经济特区立法权的继续存在仍然具有重要的价值。各经济特区应当在法定界限内，用好用足国家赋予的变通立法权，为全面深化改革提供法治保障。

【关键词】经济特区 立法权 变通 改革 法治

【中图分类号】D22 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.13.008

经济特区立法权作为我国地方立法权一种特殊且重要的表现形式，是我国经济特区各项事业顺利进行的重要制度保障。在中国特色社会主义进入新时代的关键时期，在大力推进全面深化改革和全面依法治国的新的历史阶段，各经济特区应当用好用足国家赋予的特殊立法权，为全面深化改革提供重要的法治保障，为到2035年基本建成法治国家、法治政府、法治社会作出自己的贡献。

立法变通权——经济特区立法权的根本特征

经济特区立法权与经济特区相伴而生，改革创新是其与生俱来的基因。正因为如此，很多人在谈到经济特区立法权时，都会强调“先行先试”是其根本特征。无论是在理论和规范层面，还是在实践和经验层面，先行先试或实验性确实是经济特区立法权的重要性质。但是，将先行先试作为经济特区立法权的根本特征是不恰当的，并不能凸显经济特区立法区别于一般地方立法（地方性法规）的独特之处。

根据2000年《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第64条（2015年修改后的《中华人民共和国立法法》第73条）的规定，具有地方权的地方人大及其常委会，除了可以制定执行性法规外，还可以制定创制性法规。这种创制性法规针对的既可能是地方性的事务，也可能是地方性事务之外的其他事务（全国性事务或者兼具全国性与地方性的混合性事务）。地方人大及其常委会制定的创制性法规，在不同程度上都有先行先试的特点，尤其是针对全国性事务或者兼具全国性与地方性的混合性事务的规定，更是地方先行先试、推动改革创新的重要制度载体。但无论是执行性法规还是创制性法规，一般地方性法规所要遵循的一个基本要求是“不抵触”，即一般地方性法规不能与法律和行政法规中已有规定不一致。而正是在这一点上，经济特区法规体现了其独特之处。在全国人大及其常委会给海南、深圳、珠海、汕头和厦门等五个经济特区的授权决定中，均要求根据具体情况和实际需要，遵循国家法律、行政法规的原则或基本原则，制定经济特区法规。这也意味着，经济特区法规可以对法律、行政法规的具体规定进行变通。2000年《立法法》第81条第二款进一步明确：“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”2015年修改后的《立法法》第90条保留了该款规定，同时在第98条增加规定：“经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。”

所谓“变通”，辞海的注释是“灵活运用，不拘常规”，《现代汉语词典》的解释是“依据不同情况，做非原则性的变动”。“变通”一词最早出现在《易·系辞下》云：“穷则变，变则通，通则久”，意思是事物发展到了尽头，就要发生变化，只要发生变化，事物的发展就会保持通达，保持通达就能使事务保持长久。《易·系辞下》又云：“变通者，趣时者也”，所谓“趣时”就是趋时，含有顺应时事之意。在现代日常使用中，“变通”多指在处理事务时不拘泥于常规，根据形势的特别需要而进行灵活处置。法律领域的“变通”，就是指下位法可以对上位法的规定有所偏离，对相同事项作出与上位法有所不同的规定。经济特区法规的变通性，与经济特区的地位和功能具有内在的密切关联。国家当初建立经济特区的目的，就是要让一些地方可以率先改变和突破不适应生产力发展的旧的条条框框，使生产力首先获得解放和发展，而这些条条框框很多正是由中央的法律、行政法规所确立的，因此经济特区的立法变通权，为经济特区的改革创新提供了重要的法治支撑。

在新的历史条件下经济特区立法权的存在价值

改革创新是经济特区的“根”和“魂”，长期以来，经济特区都是改革开放的排头兵和市场经济的实验场。这不仅得益于中央给予的政策优惠，同样得益于经济特区立法权提供的制度创新优势。各经济特区坚持以立法促改革和发展，以制度创新作为特区立法的重要使命，取得了骄人的成绩。但近年来，社会上出现一种声音，质疑经济特区立法权的正当性，认为应当取消对经济特区的授权立法。其基本理由是，经济特区是特定时代的产物，随着改革开放的逐步深入，尤其是中国加入WTO后，以前仅在经济特区施行的诸多政策措施在其他地方也已施行，经济特区的“特”已经名存实亡，其改革试验田的使命——对外开放的“窗口”作用已经完成，特区已经不“特”。经济特区的特别立法权本身违背国家法制统一的原则，并且构成了对特区之外其他地方的不公平对待，全国人大应该及时予以废除。如果在某些特殊事项上还有授权的必要，可以进行个案式的单项授权，而不再进行一揽子授权。

上述观点对经济特区变通立法权的认识存在很大的偏颇。目前经济特区仍肩负著在“四个全面”战略布局和“五位一体”总体布局下，落实“创新、协调、绿色、开放、共享”的新发展理念和进行改革创新的历史使命。中国改革的一条重要经验，就是先搞实验、降低风险、总结经验、由点到面。我国正处在全面深化改革的历史时期，改革全面发力、多点突破、纵深推进，着力增强改革系统性、整体性、协同性，虽然国家给经济特区的特殊政策减少了，但经济特区在创新方面的优势以及在改革开放中的特殊作用依然存在。为贯彻新发展理念，对于具有前瞻性和引领性的改革措施，特区可以运用其立法变通权率先出台，在实践中总结、积累经验，吸取教训，为全国范围内的制度变革作好探路者和实验者。在全面推进依法治国的背景下，重大改革必须于法有据，要在法治的轨道上推进改革，实现立法和改革决策相衔接。特区为完成其所肩负的改革创新任务，比以往任何时期都更需要经济特区立法权。特区未来的改革创新，离不开经济特区立法的引领和保障。在特区已无多少特殊优惠政策的情况下，特区的最大特点、特区之“特”就在于特区立法权。运用特区立法权来推动制度创新、促进对外开放、落实新发展理念、进行立法实验，打造改革与法治有机结合的“典型样本”，正是特区的价值和功能所在。

我国各地区经济社会发展不平衡，这一现实要求必须充分发挥中央与地方两个积极性。中央立法的优势在于具有更高的权威性、统一性、稳定性，但中央立法也有其劣势，有的在空间上不能完全符合地方的特殊需要，有的在时间上不能及时调整以适应形势发展。因此，中央立法一方面不能规定得太细，要为地方创新预留空间，另一方面要允许特定地区进行立法实验，尤其是制定对中央立法进行有限度的突破性规定。特区立法权（变通权）的价值主要在于其允许经济特区立法在上位法僵化、过时的情况下率先予以突破。经济特区立法权既是经济特区发展之需要，也为全国性立法发挥了实验田的作用，对中国特色社会主义法律体系构建和完善发挥了重要作用。

有人认为，经济特区立法变通权违背了平等原则。但是，平等原则并不是简单地要求完全相同的对待，其实质内涵是“同等情况同等对待、不同情况不同对待”。国家赋予经济特区以特别立法权，是为了充分发挥经济特区的特殊禀赋和优势，以其取得的经验作为全国性立法的参考和借鉴，这恰恰体现了这一平等原则的实质内涵，因此与平等原则并无抵牾。从另一角度看，改革实验本身就存在失败的风险，并不能完全将经济特区的立法实验视同一般的政策优惠。变通权也并非经济特区立法的专利，除了经济特区之外，我国少数民族地方享有的自治条例和单行条例制定权，也包含了立法变通权。

近年来，在实践中，在对经济特区进行这种一揽子立法变通权授权之外，还出现了另外一种单项授权模式。《立法法》第13条和《中华人民共和国行政许可法》第21条也作了相关规定。单项授权方式的优势在于，在试点地区的选择上更加灵活，能够适应特定事项对试点地区代表性的特别需求。但也有不利之处，就是被授权地区不需要对其立法机制进行全面设计、统筹规划，其所获得的经验因局限于特定时期完成特定试点任务，难以积累成为系统的经验。此外，这种单项授权意味着由中央而非地方来决定哪些法律、行政法规可以被突破，这对相关决策的效率有很大的消极影响，难以及时回应地方改革试点的实际需求。并且，改革措施与现行法之间的矛盾和冲突是在改革推进过程中才逐步显现的，在改革启动之初，对到底需要突破哪些相关法律、行政法规难以有全面的掌握，而单项授权决定在改革之初就需要作出，这对改革的推进甚为不利。而一揽子授权正可以弥补单项授权在这方面的不足。

正确把握变通权的界限和范围

第一，宪法规定了国家的根本制度、基本国策和公民的基本权利义务等带有根本性的制度，是国家的根本大法，也是国家统一和各民族团结的基础，具有最高的法律效力。经济特区必须全面遵行宪法的规定，不得进行变通。

第二，法律或行政法规中对经济特区作出的专门规定，经济特区不可予以变通。这是因为法律或行政法规中为经济特区作出的专门规定，已经考虑到经济特区的特殊情况，对国家的整体利益和经济特区的实际情况进行了综合平衡，当然不应被变通。一些规定，尽管不是直接或专门针对经济特区作出的，但如果在中央立法时，已经考虑到经济特区的情况之后而作出全国统一规定的，经济特区应当遵循中央立法的规定，经济特区法规不应作出与中央立法不一致的规定。

第三，《立法法》第8条关于全国人大及其常委会专属立法权的事项，经济特区法规不能作出创制性规定，更不能变通。但应注意的是，《立法法》第8条中所涉及的部分立法事项经济特区立法也并非完全不能触及。例如，第8条第（八）项规定了“民事基本制度”，第（九）项规定了“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”，从文义上来说，只是把相关领域“基本制度”的立法权收归全国人大及其常委会，而对相关领域不属于基本制度范畴的一般制度，经济特区立法仍可以作出规定。《立法法》第8条的规定，是否意味着经济特区立法不能规定全国性事务（中央事权）？笔者认为，不能得出这样的结论。因为《立法法》第8条仅规定了全国人大及其常委会的专属立法权事项，并未规定所有的全国性事务都由中央立法保留。而根据《立法法》第73条第二款，即使是全国性事务或者中央与地方共享事务，一般地方也可以进行立法。经济特区立法作为自主性比一般立法更高的特别地方立法，更不应受地方性事务的限制。此外，我国中央与地方的关系正处在急剧变化和调整时期，中央和地方各级政府“职能同构”“上下一般粗”，全国性事务（中央事权）、地方性事务（地方事权）和共享事务（共享事权）的界限尚不清晰，如果将经济特区立法限定于地方性事务，将极大限制其发挥作用的空间。

第四，法律和行政法规的原则或基本原则不能变通。法的原则是法的基础性原理，为具体规则提供基础、本源或出发点。一部法律或行政法规的原则或基本原则，是其最为核心的内容，是法律或行政法规基本精神的体现。法律或行政法规的原则，有的会明确规定，有的则需要从相关规则中加以提炼，存在一定的解释空间。在认定和平衡法的原则时，需要采取一种动态论的立场，不能过分拘泥于立法者的主观意图。因为我国处在一个大变革的时代，而很多立法制定于改革开放初期甚至是改革开放之前，许多理念已经不符合我国经济社会发展的需要，因此在抽取和平衡法的原则时，应在文义允许的最大范围之内，将宪法的原则、党中央治国理政的新理念新思想新战略等融入其中，坚持与时俱进，避免胶柱鼓瑟。

另外，《立法法》第72条将设区的市的立法權，限定于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，笔者认为这一限制仅适用于一般的设区的市，对于经济特区所在地的市并不适用。

不忘初心，继续创新

近年来，各经济特区的立法，在不同程度上体现出创新性减弱的问题。深圳市人大常委会在一份报告中指出：“有的同志把特区立法的创新性、变通性与法制统一原则对立起来，不敢进行适度的超前性和预见性立法，求稳怕乱，担心特区立法与国家法律相抵触、相冲突，对特区授权立法的特性缺乏足够的认识，运用特区立法权的自觉性不高。”

特区立法创新性减弱，不能完全归咎于特区立法工作人员，而是有着客观的因素和特定背景。经过改革开放30多年的实践，中央在经济建设、社会建设、文化建设、政治建设和生态文明建设的总体方向、基本原则、重要措施等方面，已经确立了大政方针，需要地方探索、实验的领域和事项，大幅减少。中央立法也日臻健全，地方先行先试的空间受到限缩。对于立法变通的界限和范围，尚未完全达成共识，存在一定的不确定性和“模糊地带”。有关方面对法制统一性的强调，以及社会各界对经济特区存在必要性的争议，给部分经济特区立法工作人员造成了压力。

创新是特区和特区立法的灵魂，为特区经济社会发展注入了强大的活力。尽管经济特区的创新空间较改革开放初期有所缩减，但这并不意味着特区立法已经失去创新和变通的需要。在全面依法治国的新的历史时期，经济特区的改革创新，很多都要以立法的形式表现出来，这就要求在立法中对法律和行政法规进行一定程度的变通。目前，我国社会主义法律体系已经形成，中央立法不断臻于健全完善。與此同时，习近平同志强调，良法是善治之前提；不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国。他在四中全会上指出，我国有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出。尽管党中央已经确立了“五位一体”的战略布局，并提出了治国理政的新理念新思想新战略，但这些在目前很多中央立法中尚未得到充分体现，对于那些不能体现创新、协调、绿色、开放、共享五大发展理念要求，不符合改革开放形势发展需要的中央立法，经济特区立法必须要敢于突破、勇于变通。要将经济特区的实际立法需求与中央的立法供给加以对照，如果发现某些领域中的中央立法不当限制了经济特区经济社会发展和改革开放的需求，就可以在法定限度内运用特区立法权加以变通和突破，促进中央政策在经济特区的实施、细化和转化。

在实现“两个一百年”奋斗目标的征程上，经济特区作为改革开放的排头兵和实验田的角色没有变，经济特区立法为经济特区提供有力法律保障的作用没有变，经济特区立法仍然任重道远。各经济特区应继续发挥创立之初的闯劲、拼劲和干劲，以敢为天下先的精神，勇于担当，在新的起点上用好用足经济特区立法权，为经济特区的改革开放提供有力的法治保障。全国人大常委会及其法制工作机构，也应加强对经济特区立法工作的支持和指导，可通过规范指引、询问答复等方式，进一步明确特区立法的范围和界限，在维护国家法制统一的同时，鼓励特区继续以立法创新推动体制机制创新，为国家立法提供经验与借鉴。

参考文献

周成奎，2004，《特区立法要为完善社会主义市场经济法律体系作出贡献》，《海南人大》，第9期。

秦醒民，2006，《海南地方立法的理论探讨与实践》，海口：海南出版社。

全国人大常委会法工委国家法室，2015，《中华人民共和国立法法释义》，北京：法律出版社。

责 编∕周于琬