杨东 贾小爱 陈玉军 黄守峰

我国的专利制度在1984年建立。《专利法》自1985年生效实施以来，目前已经进行了3次全面修改。专利制度实施30多年来，随着我国加强知识产权强国建设，深入实施国家知识产权战略，在取得成绩的过程中，专利的保护和运用仍然存在一些问题和不足。

近几年来，我国知识产权专门法律的修改不可谓不频繁，如《著作权法》第三次修改、《商标法》第三次修改，都在紧锣密鼓地进行。知识产权专门法律之所以修改频繁，还与其具有较强的“与时俱进”的特点、受到时代经济形势和科技发展影响较大有关，同时也与知识产权制度国际化形势有关。

国务院法制办近日就《专利法修订草案（送审稿）》向社会公开征求意见，与现行法律相比，此次《专利法修订草案（送审稿）》的重点和核心：一是强化了对专利权的保护，主要包括行政执法和司法保护；二是推动和引导专利技术的运用，拓宽了专利许可的途径，建立了“当然许可”和“默示许可”制度。

加大专利权保护

专利权本质上属于经济性权利。作为无形财产的专利权，在前期的投入和后期的维护过程中都需要很大的成本。由于专利权是一种专有权利，更多地体现为一种消极的禁止权，如果其不能在实践中获得充分的保护，就很难实现《专利法》的立法宗旨。侵犯他人的专利权利无非就是为了追求经济利益。赔偿数额和打击范围是专利保护永恒的主题，更是专利保护立法深度与广度的体现。

专利权不仅仅是一种私权，而且是集技术、法律、制度、知识产权规则等于一身的综合体。多年来专利权人尤其是中小企业专利权人面对突如其来的专利纠纷不敢诉、不会诉、不能诉，并成为心理压力，在被侵权的行为上息事宁人、忍气吞声，无形中助长了假冒产品的滋生。中小企业是我国市场经济的主体，其数量约占企业总量的85%以上。然而，就是这么一个庞大的经济群体，面对企业专利侵权等纠纷行为却是一个弱势群体。

如果专利保护不能让侵权者受到得不偿失的经济惩罚、不能实现无死角保护，那么万众创新自然就会失去原动力，企业的自主创新就得不到充分的保护，大众创业，万众创新的积极性就会受到打击。目前，我国专利侵权成本低、维权成本高，导致现实中专利权人在维权过程中赢了官司，输了市场。

《专利法修订草案（送审稿）》在专利权保护方面的最大亮点就是加大了处罚力度、拓宽了保护的范围，让专利保护的法治建设与社会现实紧密相连，提出惩罚性赔偿，对故意侵犯专利权的行为，在赔偿时不仅仅是要求侵权人给予权利人补偿性、填平性的赔偿，而是对侵权行为予以警示性的、惩戒性的、惩罚性的赔偿；对于赔偿的数额，赋予法院可以对这样的故意侵权行为进行1～3倍处罚的权力。

《专利法》修改势必会加大对专利权的保护力度，加大侵权行为的处罚力度，增强中小企业创新创业的热情，树立其面对专利纠纷进行行政、司法诉讼的信心。

建立当然许可制度

专利的生命在于实施运用，专利制度本质上是一项法律制度，无法对技术的革新换代产生根本性的影响，也无法创造价值，只有通过产权调整社会资源的配置、引导促进知识产品的交易，才能体现出其市场价值。如果一个专利技术不能够应用在生产实践中，对权利保护也好、创新也好，就没有发挥它的社会效益和价值，如果不能有效地将专利付诸生产生活，那么专利就失去了存在的价值。随着我国知识产权法律制度的不断完善和健全，人们的专利意识不断提高，在政策的支持和鼓励下，我国专利成果显著，专利数量跃居世界前列，专利质量也得到了很大的提高，但专利的实施转化率一直不高，没有充分发挥专利推动社会经济进步和科技创新的作用。

目前我国存在大量的“冬眠专利”，难以实现自身价值。2016年《全球创新指数报告》中，我国在实用新型和专利申请量方面均排名第一。但我國专利的实施量远低于授权量，权利交易信息平台不够健全，中小微型企业寻找专利实施的渠道不够便捷有效，高等院校、科研机构等专利权人无法及时与市场建立稳定联系，导致当下存在着大量的“冬眠专利”，严重阻碍了新技术的传播与应用。可以说，提高专利实施、运用和转化已经成为我国专利工作的重中之重。提高专利实施运用的转化率，不仅需要提高专利本身的质量，更加需要专利法律制度的保障。

我国现行法律规定了专利的许可、转让和专利权人自行实施等基本的实施运用途径，其中专利许可为专利运用的较为普遍的方式，但其受限于需求方和专利权人之间信息的不对称，专利许可的达成需要历经千辛万苦，专利强制许可的适用条件苛刻，一般只在药品等特殊领域可以发挥作用。总体来说，当前我国的专利许可没有能够充分发挥促进专利实施、运用和转化的作用。为推动发明创造的实施与应用，《专利法修订草案（送审稿）》首次引入了“当然许可”制度，并从提出声明、获得许可与争议救济三方面进行明确规定，旨在“解决专利许可供需信息不对称问题，降低专利许可成本”。

国家知识产权局条法司宋建华司长受访时表示，专利制度已实施30年，近几年我国专利的申请量和授权量都快速增长，企业创新的热情和能力处在快速爆发过程中。由于专利权信息传播的不对称性，很多专利技术，尤其是一些大专院校、科研院所申请的有价值的专利技术，处在沉睡的状态。为了使专利权人能够便利地把自己的技术信息传达出去，同时让需求方快速找到该技术，政府通过法律手段，从政府服务的角度建立平台，增加技术转让双方的便利性，“当然许可”制度是促进专利实施的相对普遍、开放、普惠的方式。

大多数国家包括发达国家如英国、法国、德国，都有当然许可制度。在英国当然许可占所有专利许可的比例近年来已经高达40%；目前除我国外，金砖国家的俄罗斯、印度、巴西、南非都有当然许可制度；其他发展中国家，如马来西亚、泰国也都有当然许可制度。如果我国在本次修法中能引入当然许可制度，可解决信息不对称的问题、降低交易成本、提高交易效率，能加快国内专利的实施和运用，将对知识产权强国战略的实施和专利制度的有效运行发挥非常重要的作用。

建立标准必要专利默示许可制度

标准一般由行业组织或者国家制定，这些标准从实施效果和推动力来讲有一种“强制”作用力，如电子产品，它的技术标准是统一的，所有生产电子产品的厂商都要按照这个标准去进行生产，否则它的产品就是不合格或者技术质量不过关。技术标准又都是先进技术的表现，而先进技术多数都是受到专利权的保护或者知识产权的保护，这样的话，标准和专利之间就建立了一种必然的关系。如果这个标准里含有专利技术，这个技术的方案又是被某个专利权人掌控的话，这就需要两者之间进行妥善的协调。

标准的方案里面涵盖了某些专利技术，而专利权人在制定标准过程中如果涉及专利技术会有原则性的要求，比如要求参与标准制定的专利权人将自己专利的信息披露，而且要作出公平、合理、无歧视的发放许可的承诺，这是作为他参与标准制定过程中的一项义务表现。但是在实践中有一些专利权人在参与标准制定的时候并没有充分披露他的专利信息，可能导致后来标准的实施者，也就是其他生产这个产品的企业，会遇到专利侵权的问题。

我国目前仅在《标准化法》的部门规章或者规范性文件中要求专利权人在制定标准过程中要披露信息，但是如果不披露，其法律责任并没有相应明确规定。这次《专利法修订草案（送审稿）》新增第八十五条“参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。许可使用费由双方协商；双方不能达成协议的，可以请求国务院专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起十五日内向人民法院起诉”的规定，明确了在标准制定过程中专利权人应履行的义务和承担的后果。

国家知识产权局条法司宋建华司长表示，标准和专利的问题实际上是在两个法律制度领域的连接点。一方面要充分保护专利权人在技术创新方面作出的贡献，但同时也要考虑到作为标准实施方在制造产品时，妥善解决其与专利权人之间的利益关系，以及专利权人在这方面所要履行的义务。

拓宽专利许可途径的积极意义

《专利法》第一条明确了专利法的重心在专利权的保护、专利的实施应用、社会的发展三方面，利益平衡是《专利法》始终坚持贯彻的基本原则之一。专利权在本质上属于私权，秉承着意思自治的基本原则，平衡不同主体间的利益有两只“手”，一是“无形的手”，即市场经济本身，二是“有形的手”，即行政主管部门的干预，学者将前者称为“意定平衡”，将后者称为“法定平衡”。总的来说，当然许可和默示许可制度是集二者之大成，“两只手”一起抓，以最小的成本实现利益的最大化与平衡化。

实质上看，当然许可和默示许可制度是专利权人自愿放弃对被许可人的选择权和谈判权，以换取更多潜在的交易机会。对双方而言，在一定程度上降低了谈判交易的成本，提高了交易的成功率，也是垄断与交易之间的平衡选择。

当然许可和默示许可制度其实是给权利人一个机会、一个机遇，它是促进专利实施的比较普遍、开放、普惠的方式。所以，如果我国把这个制度引进来之后，对国内加快专利的实施和运用是非常好的措施，如果能以法律的形式固定下来，相信会对知识产权强国战略的实施、对专利制度的有效运行发挥非常重要的作用。当然许可和默示许可制度是我国专利许可制度的新尝试，必将会为专利实施带来新活力。《专利法修订草案（送审稿）》引入当然许可和默示许可制度势在必行，但只是一个开端，我国当然许可制度有待在实践中不断总结经验。

《专利法修订草案（送审稿）》增加“当然许可”，明确了处理专利与标准的方法，这是一个很大进步。当然许可的增设，不仅使专利许可的平台有戏可演，专利实施应用的路子更宽，许可人和实施人一目了然，更重要的是从专利的诞生，权利人就可从法理上决定其许可的程度。

《专利法修订草案（送审稿）》明确标准与专利的关系，专利形成技术标准后，以前只是学术上、理论上有所研究，没有法理依据，实际操作比较棘手。专利权人在标准制定过程中往住有意隐瞒专利技术，这样标准的先进性很难彰显。如果突出专利技术标准化，其专利公开损失又无处救济，让权利人处于两难尴尬境地。如果本次修法通过，将为彻底解决专利与标准的关系提供了法理依据。也就是说，上升至法律层面上处理两者的关系，具有可操作性。这样，对拓宽专利许可途径具有极强的现实意义。

拓宽专利许可途径可能引发问题的思考

专利能否得到应用和推广，取决于多种因素，除了专利自身的创造性和实用性外，实施主体的意愿、资金条件、市场需求等也都决定了一项专利能否产生真正的经济效益。当然许可和默示许可制度作为一种新的专利许可方式，可以将专利权人与需求市场双方联系起来，从而实现资金与技术的结合，加快专利的转化。但制度的推行还有很多问题需要进一步论证和完善，主要包括以下几个方面。

第一，专利权的稳定性问题。当然许可和默示许可制度意味着任何人在专利开放许可期限内都有资格来获得许可，当然需要向权利人缴纳许可使用费，而根据《专利法》的规定，一旦出现专利权无效的情况，该项专利权利自始即不存在，这种情况下被许可人已支付的许可费如何处理？

第二，当然许可的滥用问题。当然许可上升为法律，从法理上明确了当然许可的法律地位，其操作性和实用性较易为许可人和被许可人所认可。但被许可人取得许可后并不实施，将如何规避、监督？关联权利人之间借道当然许可谋利如何规范？

第三，权利怠于行使问题。法律救济措施或救济制度需要进一步明确和完善。如果未获许可便实施上述专利，而权利人怠于行使禁止权，被许可人权利如何救济？这一问题也最好能上升至法律层面，并有明确的界定。

第四，专利池壁垒问题。现在产品的兼容性以及产业技术的累积性发展，单独专利的当然许可无法突破那些已被捆绑组合、对外收费采取统一标准的“专利池”许可机制，单一专利当然许可的积极作用如何体现？

无论如何，本次《专利法修订草案（送审稿）》首次将专利当然许可和默示许可制度引入我国专利制度体系之中，是我国积极学习外国专利制度经验的有益尝试。专利当然许可和默示许可制度作为学习借鉴外国专利制度的成果，在我国建立这一制度的可行性和正当性是不容置疑的，既是完善我国专利许可制度体系的需要，也是我国数量庞大的专利成果迫切转化实施的需要，而且其自身的优越性也是明显的。专利当然许可和默示许可制度的构建正是为了提高专利成果的实施和运用，这一制度的优势是显而易见的。

可以说，专利当然许可和默示许可制度为专利的实施运用注入了新的活力，完善了我国的知识产权许可交易机制，并通过促进专利技术在市场中的转移与转化，间接弥补了当前我国专利制度运行中所呈现的弊端。

（作者單位：郑州春泉节能股份有限公司）