刘帆

摘 要：保全措施是国际商事仲裁程序不可或缺的组成部分。当国际商事仲裁一方的主体为国家时，就会涉及到国家豁免的问题。中国一直坚持绝对豁免主义原则，也加入了体现限制豁免主义立场的联合国公约，且很可能会在未来就国家豁免进行立法。笔者认为，应该当区分保全措施和裁决执行，以促进国际商事仲裁的发展。

关键词：国际商事仲裁 保全措施 国家豁免

中图分类号：F740 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2018）03（b）-145-03

国家豁免制度，涉及一国在其法域之内，对于外国国家及其财产，就法院的管辖权和判决作出后对财产的执行，给予何种程度豁免的问题。因为历史上曾长期受到西方帝国主义国家的不公正对待，中华人民共和国成立伊始，就在国家豁免领域采取了绝对豁免主义的立场，认为一国国家及其财产，无论基于任何事由，除非其作出接受的意思表示，另一国的法院都不得对其行使管辖权。在各种场合和案例中中国不断强调这一立场，最近的例子是2011年针对香港终审法院就“美国FG公司诉刚果金案”提起的释法请求，人大常委会再一次确认了中国对绝对豁免主义的支持（China’s legislature reviews draft interpretation of articles of HK’s constitution http：//www.npc.gov.cn/englishnpc/news/2011-08/25/ content_1667309.htm）。

经过多年的发展，促成中国选择绝对豁免主义的现实基础已经发生了变化。中国已经成为了国际经济领域的主要参与者，而中国的主要贸易伙伴纷纷转向了限制豁免主义的立场。这使得中国所坚持的立场，在一定程度上成为了自我限制。在英国《1978年国家豁免法》生效之后，Geoffrey.Marston就认为，因为其他国家在给予国家豁免时限制程度更高，英国将会处于相对不利的位置，即基于同样的情形，他国可以在英国援引国家豁免，而英国却无法在他国援引国家豁免。从实践上看，尽管中国不断重申绝对豁免主义的立场，却签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（《联合国公约》）。这个公约所体现的，是限制豁免主义的立场。在2005年，人大常委会通过了《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》（《外国央行豁免法》）（http：//www.fmprc.gov.cn/ web/wjb_673085/zzjg_673183/t238012.shtml），这部法律也体现了豁免主义立场的变化。2009年，就国家豁免立法，外交部成立了专门的小组（http：//www.mof.gov.cn/mofhome/tfs/zhengwuxinxi/ caizhengfazhidongtai/201202/t20120227_630737.html）。

国际商事仲裁，因为其本身的特点，是解决国际商事纠纷的重要途径。为了使仲裁裁决不被架空，往往需要法院协助，作出临时的保全措施（保全是民诉法和仲裁法用语，强制措施是《联合国公约》用语，在下文中为尊重原文，两者皆用）。如果商事纠纷的一方是外国国家，就会涉及到外国国家是否可以就保全援引国家豁免的问题。国际商事仲裁在中国越来越成为流行的纠纷解决手段，同时种种迹象表明，中国很有可能对现有的绝对豁免主义立场，作出一定的调整，有必要对保全措施和国家豁免的关系进行梳理和探讨。

1 《联合国公约》对于管辖豁免和执行豁免存在不同的规定

《仲裁法》規定，在仲裁程序进行的过程中，可以向法院请求的保全措施包括财产保全和证据保全，保全措施按照民事诉讼法的规定作出。至于是否可以对外国国家采取保全措施，《民事诉讼法》并无规定。中国一直没有就国家豁免进行立法，并且坚持绝对豁免主义的立场，在实务中法院往往会避免把外国国家列为被告。可以合理的推测，法院也会避免针对外国国家采取保全措施。《民法通则》把中国签署的国际条约，提到了比国内法更高的法律位阶，要求优先适用国际条约。但是，中国在2004年就签署了的《联合国公约》却一直没有得到人大的批准，同时这一公约本身也并未生效。在是否可以由中国法院对外国国家作出保全裁定的问题上，存在着事实上的法律缺位。《联合国公约》是各国在这一问题上立场交换和妥协的结果，中国针对外国央行财产执行豁免的单行立法，也借鉴了《联合国公约》，有必要先对《联合国公约》加以分析。

国家豁免分成管辖豁免和执行豁免两个部分。前者有关一国法院是否对外国国家有管辖权，而后者涉及外国国家是否可以就一国法院针对其财产所作出的强制措施援引豁免权。部分案例中，法院认为一国如果书面同意仲裁，则构成对管辖和执行豁免的双重放弃。但这仅仅是少数情况，多数法律和实践（Draft Articles on JISTP， with commentaries，脚注169，第56页），包括《联合国公约》都对两者进行了区分。

2 《联合国公约》认为书面同意仲裁即构成放弃与保全措施相关的管辖豁免

公约第17条规定，外国国家书面同意仲裁的后果，是放弃在法院与本条所列事由有关的诉讼中的管辖豁免。这里有几点需要注意。第一，在本条中没有直接提到保全措施，而是提到了仲裁程序。联合国国际法委员会（国际法委员会）在出版的评论中指出，本条处理“与另一国法院司法管辖权（Draft Articles on JISTP， with commentaries，第17条评论（1），第54页）”有关的问题。一国法院对于商事仲裁的监督，体现在仲裁协议、程序和裁决三个领域，与本条所列的三项对应。对于仲裁程序的监督，一般涉及仲裁员和保全措施两个方面。对于仲裁员的执行和撤销，一般与临时仲裁相关，而中国整体还不支持临时仲裁（在横琴自贸试验区已经有试行的临时仲裁规则，但是在《联合国公约》通过时，中国尚未有支持临时仲裁的规则）。因为可以认为此处的仲裁程序至少是包括保全措施的。第二，对于法院这一概念，公约设置了两个要件：必须是国家机关，并且行使司法职能。仲裁法规定中国仲裁协会是社会团体法人。鉴于公约并不排斥国内法对于法院的定义，可以认为，在中国符合这两个条件可以构成公约所定义的法院的，不能是仲裁协会，只能是各级人民法院。第三，民诉法272条规定，保全措施的申请，由仲裁机构提交给法院。仲裁法则规定申请保全的，由仲裁委员会把当事人的申请提交到法院。结合两者可以看出，针对外国国家及其财产提出保全措施，只能向仲裁机构提出，也只能由法院来执行。可以说，对于中国而言，公约的第17条表明，外国国家如果书面同意仲裁，在相对方申请保全措施的情形下，该外国国家不能够在人民法院援引管辖豁免。

3 《联合国公约》规定放弃对保全措施的执行豁免需要另外进行书面意思表示

公约第18条规定，除非在仲裁协议中明确同意放弃豁免，否则外国国家有权在另一国法院中就针对其财产作出的判决前强制措施援引执行豁免。这里有几点需要注意。第一，本条中对于何为强制措施，举例指出强制措施包括查封和扣押。这与诉讼法中规定的保全方式存在部分重叠，但是民诉法中规定的保全方式，还包括冻结和法律规定的其他方法。国际法委员会在其评论中表示，在这里强制措施包括“任何其他判决作出前的保全措施”，“其目的有时候仅仅是为了冻结被告手中的财产（Draft Articles on JISTP，with commentaries，第18条评论（4），第56页）”。可以认为，此处的强制措施是包括中国仲裁法规定的保全措施的。第二，本条所使用的语言是“判决前”。在公约中，明确的出现了法庭判决和仲裁裁决两种说法。公约本身并没有对诉讼作出定义，国际法委员会在评论中只是表明，诉讼不包括刑事诉讼（Draft Articles on JISTP，with commentaries，第2条评论（2），第14页）。考虑到仲裁协议的性质，如果把判决狭义的理解为民诉法中的判决，则在这一条中专门提到仲裁协议是没有意义的。笔者认为，此处判决一词，应当被解释为中国民诉法理论中的裁判。由此可以看出，《联合国公约》认为外国国家仅仅书面同意仲裁不等于放弃对保全措施的执行豁免。

4 国家豁免制度存在保护私主体的演进趋势

近代的国家体系发轫于欧洲，国家豁免制度亦是如此。最开始君主是一国的最高统治者和主权代表。资产阶级革命之后，政府取代了君主行使国家的主权职能。随着时代变化，国家在经济生活中的参与度越来越高，越来越多的国家行为不再仅仅纯粹体现主权职能，变得与私主体的行为非常相似。国家豁免制度也随着这个变化进行调整。政府取代君主成为主权代表，使得国家豁免的主体从君主扩张到了政府首脑。但是在这个阶段无论主权体现在何者身上，其所享有的国家豁免都是绝对的。

主权者之间無管辖是国家豁免制度的理论基础。和平共处五项原则，是中国对国际法作出的重要理论贡献，其第一条就涉及到互相尊重主权。过去君主和政府之间包括条约签订在内的交往，性质上比较简单，很容易被判断为行使主权权利的行为。但是国家越来越涉足到经济生活，使得人们意识到，国家的行为具有双重的属性。举例而言，一国政府为升级学校设施而大量采购电脑。一方面，这个可以看作政府在行使其管理职能；另一方面，国家又在从事私主体大量进行的买卖行为。这个时候，仅仅因为行为的一方是国家，而允许其在法院中享有管辖和执行上的豁免，显然是不公平的。这带来了限制豁免主义的滥觞。这一制度的主要内容，就是国家如果选择参与商业活动，就意味着其在一定程度上放弃了自己的豁免权。尽管对于何为商业活动，以及国家不得援引国家豁免的范围，存在着不同的理论和实践，可以看到外国国家在一国法院援引国家豁免应受到限制这一立场，在越来越多的国家得到了支持。

从实践看，中国认可下面的观点，国家以私主体的身份参与经济活动时，不应该以其同时亦在行使管理职能而得以在法院援引豁免。在国家与法院的关系中，曾经存在着国内主权豁免制度，即一国的政府不可以成为本国法院中私主体诉讼的被告。显然，在中国政府是可以成为法院诉讼的被告。只是当这个关系涉及到法院与外国国家时，中国采取了极为谨慎的态度。但是，即便不考虑中国签署了《联合国公约》的事实，近些年的立法活动，也显示中国在这方面的立场出现了细微的变化。2005年通过的《外国央行豁免法》内容只有四条，除去有关施行日期和对等原则的规定后，余下的两条仅仅涉及到执行豁免。在放弃豁免的规定上也只规定了外国国家书面放弃，这和一般国际法的规定是相同的。需要注意到的是，在绝对豁免主义下，外国国家及其部门当然的享有管辖和执行豁免。实践上中国并没有就国家豁免立法，而即便立法，既然外国国家及其部门当然的享有豁免，实没有必要像该法第2条一样，对特定主体享有豁免的财产范围加以规定。该法的通过，本身就有着彰显绝对豁免立场发生变化的意义，尽管该法中所体现的变化是非常细微的。

5 保全措施及其与仲裁程序的密切联系

5.1 保全措施不同于执行仲裁裁决

从多数国家的实践支持管辖豁免和执行豁免的区分可以看出，国家对于将其财产置于外国法院管辖之下有着非常谨慎的态度。即便外国国家接受了另一国法院的审理，依然可以在判决作出后，援引执行豁免以阻止判决对其财产产生实质性的影响。

从这个角度出发，应当注意到保全和执行存在着巨大的不同。执行的依据是已经生效的法院判决和仲裁裁决，背后体现是对商事纠纷的终局性决定。国家担忧一旦承认双重放弃，则其财产不可避免的会被实质性影响，这是可以理解的。但是保全只是一种临时性的措施，它对外国国家财产的实质性影响是有限度的。这种限度体现在时间上，也体现在条件上。多数情况下，必须情况紧急才能够申请保全，而保全措施效力的持续，往往只是在仲裁程序进行的过程中。

5.2 保全措施与仲裁程序密不可分

当事人选择仲裁程序的原因之一，是它相对于诉讼往往可以更加高效的解决商事纠纷。但是效率并不是当事人唯一考虑的因素，甚至不是最重要的因素。仲裁程序相对于诉讼程序更加的灵活，但是裁决作出依然需要以当事人提供的事实为基础。如果面临重要证据灭失的风险却不能够通过保全措施加以救济，最终作出的仲裁裁决很难说是公平公正的。即便获得了有利于己方的裁决，财产保全的缺位也可能导致裁决没有实际的执行价值。当事人选择国际商事仲裁作为纠纷解决手段的动力会因此严重地受到削弱。保全措施的重要性在许多案例中可以体现出来。比如，在A Company v. Republic of X（https：//www.i-law.com/ilaw/doc/view. htm？id=149790）一案之中，法院就认为，虽然在仲裁协议中没有指明对临时措施（临时措施为英国法律术语，其涵义与中国法律中的保全措施类似，此处为尊重原文使用此术语。）放弃豁免，考虑到临时措施对于仲裁程序必不可少的支撑作用，应当认定同意在伦敦进行仲裁，就意味着放弃在有管辖权的英国法院作出临时措施时援引国家豁免的权利。

6 对国家豁免立法的建议

外交部从2009年就成立了国家豁免立法的领导小组。如果未来的立法中体现的依然是绝对豁免主义的立场，可以合理推论，无需用如此之长的时间加以讨论和研究。考虑到当代中国所面临的情形和20世纪50年代已经大不相同，可以预计在国家豁免方面的立场，中国会出现一定的调整。只是这个调整会在何种幅度内进行，需要仔细的斟酌，尤其是在几年前有影响力的案件中，中方依然明确表明绝对豁免主义立场的背景下。

国际实践中，国家豁免制度被分为管辖豁免和执行豁免。实际上，在1990年中方参与《联合国公约》的谈判时，其立场的表达也是基于这种区别的（“...without the consent of a State no measure of constraint， including measures of execution...”联合国文件A/C.6/45/ SR.25，第三页，第十一项）。笔者认为，未来在进行国家豁免立法中执行豁免的部分时，应当考虑到保全措施和仲裁执行的差异。在有选择的情况下，对两者区别对待，认定接受仲裁协议就意味着双重放弃，即外国国家通过仲裁协议选择国际商事仲裁作为纠纷解决手段后，一旦对方申请人民法院采取保全措施，外国国家既不能援引管辖豁免，也不能援引执行豁免。否则，会导致仲裁程序中的保全措施被实际架空，产生不利于当事人选择国际商事仲裁的消极后果。

参考文献

[1] 联合国文件 A/C.6/45/SR.25[Z].

[2] Draft Articles on JISTP， with commentaries[R].

[3] Geoffrey.Marston：State Immunity-Recent United Kingdom Developments[J].Journal of World Trade， Issue 4.

[4] 赵秀文.国际商事仲裁法（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2014.

[5] 龚刃韧.国家豁免问题的比较研究（第二版）[M].北京：北京大学出版社，1994.

[6] 钟澄.论国际商事仲裁中国家对豁免的放弃[J].仲裁研究， 2010（1）.

[7] 王佳音.国际商事仲裁裁決中的国家豁免[D].郑州大学，2013.