摘 要 在非国家工作人员与国家工作人员共同实施挪用公款案件的审理过程中，对于非国家工作人员的公款使用人如何认定为共犯，在司法实践中存在认识上的争议，特别是使用人是否明知是挪用的公款，在证据的认定和法律的界定上存在取证难度和认识分歧。本案非国家工作人员嫌疑人拒不供认指使、策划挪用公款而使用，对挪用款项为另一嫌疑人所在单位的公款不明知。因此本案在认定非国家工作人员为挪用公款共犯上具有一定难度，对类似案件的处理有一定的指导意义。

关键词 挪用公款 非国家工作人员 定罪

作者简介：陈萍，天津市河东区人民检察院公诉部主任。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.149

一、基本案情

犯罪嫌疑人张某某，女，35岁，天津某医疗器械厂会计。

犯罪嫌疑人王某某，男，40岁，天津某物流有限公司经理。

自2003年8月以来，犯罪嫌疑人张某某的丈夫王某某生意上急需周转资金，王某某遂与张某某商量动用张某某所在的天津某医疗器械厂之公款应急。在王某某的策划、指使下，张某某利用职务之便采用偷盖财务专用章的手段私自开出转账支票交给王某某，王某某將此转账支票通过倒现、直接支付等方式用于其生意经营之用。自此后，王某某每逢生意上需要用钱便找张某某提议动用公款，两人共同挪用公款进行经营活动。张某某在王某某的指使、策划下共挪用公款797750元，其中221300元于案发前已归还。

河东区人民检察院以张某某、王某某二人共同实施挪用公款罪向河东区人民法院提起公诉，并认为二人系共犯。天津市河东区人民法院经审理分别以挪用公款罪判处张某某有期徒刑十年，王某某有期徒刑十二年。

二、执法难点

从本案的证据情况上看，张某某证实是在王某某的指使下挪用的公款，但王某某对其犯罪事实始终不予供认，两人的供述形成一对一证据。张某某原是某医疗器械厂上级主管部门的会计，后调动到该医疗器械厂任会计，王某某拒不供认知道张某某到该医疗器械厂就职，对如何认定其明知是公款仍指使张某某挪用存在证据难点。且张某某、王某某二人系夫妻关系，长期生活在一起，对于挪用公款“共谋”的方式更具默契性和隐蔽性，很难有其他证据予以佐证。因此，在本案审查起诉阶段承办人通过多次调取与王某某有业务往来的人员的证言，从侧面证实了王某某明知挪用款的来源与张某某职务行为有关。且加以常规分析，综合判定王某某应当明知。此外，本案中涉及多张转帐支票及相关进帐单、银行交易明细、对账单，书证数量较多，在固定证据方面工作量较大。面对堆积如山的银行交易明细账单，办案人细致地将所有书证按照挪用公款的笔数进行逐一归类，仔细核对，并将挪用的每笔公款的挪用日期、证人证言、书证、资金去向等情况进行列表，清晰地反映了挪用的每笔公款情况，理清了案件中的证据归类问题。

三、争议问题

（一）提议“借”或“挪”公款的行为能否认定为“共谋”

对于提议“借”或“挪”公款的行为是否符合《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条中的“共谋”。司法实践中也存在着一些不同意见，一种意见认为：“共谋”是指二人以上共同谋划、商议如何实行犯罪，使用人向挪用人提议“借”或“挪”公款仅是单方意思表示，不具有双方犯罪合意的互动，因此提议“借”或“挪”公款并不构成《解释》第8条中的“共谋”。另一种意见认为：提议“借”或“挪”公款属于犯意提起，如挪用人确实依使用人的提议实施了挪用公款行为，应当认定符合《解释》第8条中“共谋”的认定标准。结合上述案例，办案人认为第二种解释更加符合司法实践中对“共谋”的认定。张某某是国有企业财会工作人员，张某某对于企业财务制度应当是十分清楚的，对于挪用公款是违反财务制度的，甚至是会造成犯罪也是明确的。但是王某某的提议，实际上是帮助张某某形成了挪用公款的犯意，显然这种提议是挪用公款犯罪的起点和原动力。这种提议行为在客观上已经使挪用人与使用人形成一种实施犯罪的积极互动或者默契关系。

（二）有共谋行为，而在“挪”公款时无实际行为的使用人能否认定为共犯

对于挪用人和使用人有挪用公款的共谋，但在实际“挪”公款时使用人无行为的能否以共犯论处，司法实践中也存在着不同意见，一种意见认为仅有共谋，没有共同的犯罪行为，使用人缺乏挪用公款罪客观构成要件，不能认定为共犯。另一种意见认为，共谋本身就是一种行为，已经属于犯罪预备阶段，不是单纯的犯意表示，根据共同犯罪理论，即使使用人共谋后没有“挪”的实际行为，也与挪用人之间具备了共同犯罪成立所必备的“意思联络”和“共同行为”。实践中，许多不具有国家工作人员身份的使用人根本不存在“挪”公款的职务便利，因此也缺乏具体操作“挪”这一行为的客观条件。在上述案例中，王某某从根本上无法操作“挪”这个行为。他只能通过与张某某共谋，利用张某某的职务便利才能达到挪用公款的目的。如果仅因为没有参与“挪”就认定为没有挪用公款的客观行为，不认定为挪用公款的共犯，将会把所有不具有特殊主体身份的人排除在挪用公款共犯行列之外，显然违背了《解释》第8条的规定。

四、评析意见

（一）挪用公款犯罪中无身份者是否可以实行部分的实行行为

根据我国《刑法》第384条规定，挪用公款罪的客观要件由“利用职务上的便利”、“挪用公款”两个要素组成，这两个要素的实施主体都必须是国家工作人员。不具有国家工作人员身份的主体绝对不能对该罪的法益进行侵害。所以办案人认为，在挪用公款罪中，主体不是具有国家工作人员身份的，在与具有国家工作人员身份的人共同实施挪用公款的犯罪行为时，对不具有国家工作人员身份的人按照挪用公款罪的教唆犯或者帮助犯来定性处罚，但不能以共同的实行犯来定性。

一般情况下，在共同挪用公款的案件中，不具有国家工作人员身份的使用人分为：（1）对自己使用的款项所具有的属性毫不知情；（2）在使用之前明知是公款，但是并未参与共谋策划；（3）在使用之前不知道是公款，在使用的过程中知晓；（4）明知是公款并与挪用人共谋策划。在《解释》第8条中规定只针对第四种情形以挪用公款罪的共犯来论处，其他三种情形不按照共犯来论处。

（二）“共谋”的故意是否必须通过明确的语言予以表示

“共谋”有明示的共谋（共同谋议的内容通过言语表现出来，比如，使用人与挪用人商量如何逃避挪用人领导审批、如何逃避财务监管、如何分取利益等方面内容）是现实实践中司法人员能够确认的一种状态和默示的共谋；模式的共谋（行为人之间形成一种共同犯罪故意的默契。主要表现为挪用人多次挪用公款给使用人使用的情况，如在挪用人挪出第一笔公款给使用人使用之后，基于使用人与挪用人之间形成共同挪用公款的默契，不再明示继续挪用公款的状态）。

具体到本案，在张某某、王某某挪用公款案中也存在这个问题，王某某在提出犯意时和张某某讲的是能否从你的单位“借”出一些钱来，用几天就还上。而在后期挪用时，王某某就告诉张某某，生意上又缺钱了。显然张某某和王某某的共谋是比较隐讳的，甚至对于“挪”一词用“借”来代替。但是综合考虑，张某某、王某某是夫妻，这种特定的关系决定了两人之间高度的默契程度，在挪用公款过程中对很多问题无须说明、说透。因此，办案人认为即便不是明确的语言表示，亦可以认定为共谋。

注释：

《解释》第8条表明了以下几层意思：第一，挪用公款犯罪案件可以成立共同犯罪，作为公款的使用人，即便不具备国家工作人员身份的，也可以构成挪用公款罪的共犯。这种现象从理论上讲，属于非身份犯与身份犯共同构成的犯罪。第二，公款使用人构成挪用公款罪，必须具备与挪用人共谋，指使或者参与策划取得公款的条件。第三，认定挪用公款案件中使用人与挪用人之间具有共同故意，仅是使用人明知挪用人实施了挪用行为并将公款转归自己使用还不够，还需要认定使用人与挪用人之间有共谋行为。这种共谋通常表现在两种场合：一是使用人作为教唆犯，指使挪用人非法取得公款归自己使用；二是使用人作为实行犯或者帮助犯，与挪用人进行协商、沟通，并积极主动地去参与策划取得挪用款项的。这里所谓的“参与策划”，可以理解为设计挪用方案、提供挪用手段、排除挪用障碍、帮助掩盖挪用事实等行为。第四，公款使用人构成共同犯罪所要求的“指使或者参与策划取得公款”，比一般共同犯罪行为更积极、更主动，对于挪用人下决心取得公款发挥着强有力的推动作用。