胡若愚

【摘 要】在国家“走出去”和“一带一路”战略背景下，中央企业对外承包工程取得了令人瞩目的成就，但随之而来的是企业境外法律风险事件频发，法律风险防范已成为央企对外承包工程的重要工作之一。本文以“某央企下属外经公司”为例，通过对其主要对外承包工程业务的梳理，总结了该公司在对外承包工程中所形成的各类法律关系，并以图示为基础，对该公司对外承包工程面临的主要法律风险进行了分析，并对中央企业法律风险防范进行了思考。

【关键词】中央企业；对外承包工程；法律风险；研究

一、引言

随着国家“走出去”和“一带一路”战略的实施，中国走出去的企业数量越来越多，对外承包工程业务数量和规模也越来越大。商务部统计数据显示，2010年至2016年，中国企业对外承包工程新签合同额从约1344亿美元增至1764亿美元，完成营业额从约922亿美元增至1594亿美元，对外承包工程新签合同额和营业额连创历史新高，呈现快速增长的良好势头。

中央企业是实践国家战略的先行者，凭借其在技术、资金、人才、政策等方面的优势，在国家走出去战略实施过程中充分发挥其骨干和表率作用，成为中国企业走出去的中坚力量。然而，在面临空前的历史性机遇的同时，中央企业境外法律风险事件频发，涉外法律纠纷呈上升趋势，潜在的法律风险也日益凸显，这些法律风险有的已经给企业造成了致命的伤害，有的潜伏在生产经营的各个环节是企业发展的重大隐患，这无疑给中央企业的法律风险防范工作敲响了警钟。

“某中央企业下属外經公司”（以下称“公司”）是某央企为加快走出去步伐，整合外经资源而成立的专业化外经公司。该公司以对外承包工程为主业，机构精简、人员年轻，是新兴的成长型企业，其境外经营和商务能力较强，在资源整合和协调管理方面具有先天优势。但该公司成立时间较短，国际化经营水平还不高，缺乏与境外经营相匹配的业绩支撑和专业队伍支持，施工能力较弱，往往需要借助其他中方企业的专业特长和技术力量共同实施项目。

该公司是实施国家战略的产物，是央企对外承包工程的缩影，具有一定的代表性。文章以该公司对外承包工程法律关系图为基础，对其面临的主要法律风险进行了剖析，对中央企业有效识别、防范法律风险具有一定的借鉴意义。

二、公司对外承包工程法律关系图

作者通过对该公司在全球34个国家和地区以施工总承包或设计、采购、施工EPC总承包模式承揽的数百个工程项目主要采用的运作和实施模式进行梳理、比对和分析，总结了该公司在对外承包工程过程中形成的主要法律关系，以图示的形式体现为：

如上图所示，该公司通常单独以其名义或与境内外合作单位组成联营体，以联营体的名义参与境外工程项目的投议标，中标后，再将项目委托、总包或分包给合作单位实施。在此过程中，该公司扮演了项目总承包商、联合体成员方、项目实施方等多重角色，与业主、代理、该央企系统内单位、中方合作单位、东道国分包商之间形成了授权委托、总包、分包、合作实施等多种法律关系和内外不同的法律关系层级，并最终以合同法律关系的形式固化各方角色、明确责权利划分。在此纵横交错的法律关系网下，该公司对外承包工程面临的主要法律风险也清晰可见。

三、公司对外承包工程法律风险分析

1.项目“投议标”的法律风险

（1）围标、串标风险：在实践中，存在有多家中方企业参与同一境外项目投议标的可能，为了提高中方企业的中标率，节约投标成本，合理分配市场资源，几家中方竞标企业往往在商会或自行协调下，就以某中方企业为主投标人，其他竞标人在报价等方面予以适当配合达成内部约定。同时，主投标人承诺中标后将给予配合单位一定经济补偿或在中标工程中给予适当份额。虽主投标人竞争力大幅提升，但竞标人之间存在法律禁止的串通投标的情形1，一旦保密机制失效或者竞标人之间发生纠纷，可能引发项目合同无效及其他系统性法律风险。

（2）低价中标风险：某些国别市场采用低价中标原则，极大限度的压缩了承包商的利润空间。有时公司急于开拓某新兴市场，以压缩成本、降低报价来提高中标率，寄希望于在项目实施过程中，通过优化设计、变更索赔等二次经营成果获得利润。但在实际实施时，面对复杂的国别环境和不可预估的市场风险，报价根本无法覆盖成本，二次经营不利难以达到预期目标，造成亏损不断扩大，更难保证利润。

2.项目商务运作模式法律风险

一般而言，公司为满足业主要求或经营开发的需要，与选定的合作单位组成外部联营体，通过与合作单位的内部约定，实现对联营体的实际控制，并负责中标后的项目实施。合作单位仅是联营体形式上的成员方，不参与经营管理，不承担相应风险，仅按约定获取部分利润（如图2所示）；或者，该公司为项目实施的需要，与中方合作单位组成内部联营体，通过内部约定，明确各方工作分工和责任分担，但各成员方对外仍以该公司的名义开展工作（如图3所示）；又或者，内部和外部联营体同时存在，内外联营体成员方不同或者成员方相同但各成员方在内外部联营体中所占份额、工作范围、责任承担存在差异（如图4所示）。

在上述模式下，该公司的责任被划分为两个层次，除了作为项目总包商或实施方对联营体承担项目实施过程中相应的责任外，还作为联营体成员方按其在联营体中所占份额或内部约定承担其在联营体层面的责任。但该公司在项目中所负责的具体工作份额可能与其在联营体中所占份额比例不一致，联营体各成员的责权利分配也相应的不对等，公司在项目中所获收益与承担风险将不成正比。

另外，选择有实力的代理人是获得海外市场工程项目的关键也是公司进入某境外市场的惯例，但代理的介入，无形中将增加项目成本，压缩项目利润。而有的国家代理制度并未合法化，通过代理运作项目往往面临触犯该国反不正当竞争或商业贿赂条例的风险。为了弱化代理身份，规避代理费畸高可能引发的法律风险，代理往往要求与公司组建形式上的联营体运作项目，但其在联营体中只获取收益，不承担风险，与联营体共享收益、共担风险的合作原则不相符，且双方以合法形式掩盖非法目的的合作意图较为明显，公司将承担较大的法律风险。

3.项目实施模式的法律风险

（1）委托管理模式：该公司成功竞标后作为项目总承包商将项目委托给选定的合作单位以该公司名义管理和实施项目，并提取一定比例的管理费，但一般不参与项目经营管理。采用该种模式能够弥补公司的先天不足，以高效的时间和人力成本，获取一定的经济利润。但上述行为实为法律上的“委托代理行为”，该公司为委托方、合作单位为代理方，根据中国有关法律规定2，委托方应对代理方以委托方名义实施的工程承担责任。在此模式下，该公司无法将其在与业主签署的项目合同下应承担的风险以合法的形式有效转移给合作单位，若无法有效管控项目经营，公司将面临巨大的法律风险。

（2）总包管理模式：该公司成功竞标后作为项目总承包商将项目全部工程总包给合作单位实施，公司将派驻核心岗位人员参与项目管理，并根据验工计价对合作单位进行支付。该种模式同样可以有效节约人力和管理成本，且能够规避委托管理模式的弊端，是行业内的惯用做法。但根据中国法律关于禁止转包的规定3，该转包行为将存在被认定为无效的法律风险。同时，部分项目业主对工程转包都有一定程度的限制或禁止性规定，若无法严格保密，公司将存在被业主追责的法律风险。

（3）分包管理模式：通常情况下，该公司只有在项目业主有指定分包或对其在项目所在国当地分包份额有明确要求时，才会选用分包管理模式，指定其所属子公司负责分包工程之外的其他工程范围，并对分包商进行统一协调和管理。而境外分包商的施工管理水平良莠不齐，公司与境外分包商缺乏合作经验，管理和文化上的融合度也不高，若无法就业主指定或要求的当地分包部分获得免責，并实现对项目的有效监控，做好管理上的衔接，最大的风险最终将由公司来承担。

（4）内部合作实施模式：如图4所示，该模式通常以该公司名义对外参与项目投标，并与中方合作单位组成内部联营体通过内部分工合作实施项目。若合作方的工作范围和责任划分约定不明、界定不清，实施过程中合作方配合不佳，互相推诿，则容易造成管理上的混乱，产生不必要的内耗，从而引发公司的外部风险。同时，在内部分工中，该公司往往负责项目商务运作，是业主与合作方之间的沟通纽带，与各合作方的工作密切衔接，边界重叠，难以厘清责任界限。

4.对外承包工程合同法律风险

（1）项目合同法律风险：项目合同是主合同，是公司对外承包工程最重要的法律文件之一。有的项目业主不采用对双方都较为公平的菲迪克合同条件，而采用当地惯用的合同格式，合同条件苛刻，且偏向于保护业主方利益，突出承包商责任。公司急于进入该市场，迫于劣势地位不得不接受有失公允的合同条件，对合同中工期延误、征地拆迁、承包商责任上限、索赔、验工计价、支付、合同价格调整、违约等核心条款的谈判一再退让，造成合同条件先天不足，我方利益无法得到保障，最终引发项目风险。特别是该公司承揽的很多项目集中在欠发达国家，这些国家的政府或业主信誉较差，偿付能力有限，往往拆东墙补西墙，挪用、克扣承包商的工程款，合同执行不到位，造成项目进度严重受阻，公司垫资压力巨大。

（2）项目实施合同法律风险：项目实施合同包括公司以委托管理、总包、分包模式将项目交由合作单位实施而与之签署的系列合同文件。公司与该央企系统内单位合作时，往往讲感情，谈经验，却忽视了对基本合同条款的谈判，对关键问题碍于情面没有坚守底线，实践中先开工后签合同的情况更是屡见不鲜，但在真正出现问题时却找不到解决问题的依据。而在与外部单位合作时，公司往往照搬照抄相关主合同条款，忽视了对实施合同条款的设计和优化。特别是在EPC总承包模式下，公司除了需完成主合同中明确约定的工程范围外，还需完成为保证工程达到业主要求或合同规定的预期目的和功能的所有明示或隐含的工作，若实施合同忽略了对相关条款的设置，对合作单位工程范围、责任限定、风险承担的约定未能完全覆盖公司在主合同下应承担的全部工程、责任和风险，则公司将无法借助合作单位的力量有效转移、化解和规避风险。同时，公司将面临被业主追责而无法成功向合作单位追责的两难局面。

（3）联营体协议法律风险：在项目运作过程中，可能存在内、外部联营体成员之间的“黑”、“白”两份联营体协议，若不能做好整体工作规划以及与业主及内、外部两个联营体的工作对接，协调好联营体各成员之间的关系，则发生法律纠纷的几率将大大提升。同时，联营体协议通常有联营体各方对业主承担连带责任的保证，无论公司是否有过错，项目业主均可根据此条款直接要求公司承担全部责任。甚至，当联营体成员组建项目公司后，上述连带保证将被视为联营体成员作为项目公司股东以其在项目公司中的出资额为限对项目公司债务承担有限责任而对业主方出示的例外背书，该公司对业主方的连带责任仍无法免除。若联营体过错方属 “壳公司”性质，无实际注资，也无可供执行的资产，一旦发生纠纷，联营体约定的风险和责任分担机制将形同虚设，该公司面临代替联营体对业主承担全部责任而无法向过错方追偿的法律风险。

（4）代理协议的法律风险：关于代理服务范围的约定是代理协议的核心，若未约定实质性的工作内容，确定具体的工作成果并将工作进度与支付进度挂钩，代理的服务水平和运作效果可能难达预期。同时，若代理协议对代理支付进度和币种的约定与业主对公司的支付不一致，在公司未获得业主支付或者项目主合同被业主解除，公司面临巨额亏损的情况下，代理方仍有可能获得全额支付，且代理最终获得的利润可能远远高于公司，公司与代理在项目中的责权分配严重失衡。

5.对外承包工程伴生法律风险

（1）注册壁垒：某些东道国对外国承包商在东道国承揽工程有一定的限制性规定，公司为获得在东道国实施项目的资质和审批，通常与东道国公司在当地注册项目公司，并约定由当地公司代该公司持有项目公司中当地份额部分的股权，并通过对决策机制、管理架构等公司治理结构方面的设计和规划，确保该公司实际享有项目公司100%的股权及控制权，以规避当地法律对外国承包商在当地注册公司对当地成分股权比例的最低限制要求。该公司实为当地公司代其持有的项目公司中当地份额部分股权的隐名股东，虽中国法律并未禁止隐名股东的存在4，但该公司与当地公司之间的内部约定实际突破了东道国对境外承包商开展该类业务的法律壁垒，是否符合东道国的相关法律规定还有待论证。同时，显名股东和隐名股东之间更易发生股权争议，若当地公司信誉缺失，该公司还面临国有资产流失的重大风险。

（2）退出机制缺失：在项目前期运作过程中，该公司与合作单位的重心多放在如何尽快实现新签合同额的突破上，好大喜功，盲目进入，而忽略了对项目退出机制的研究，退出条款设计过于粗略，可操作性不强，甚至为了项目尽快落地生效，对项目退出避而不谈。但随着合作逐步深入，合作方之间的分歧日益显现，当初的合作基础和热情已不复存在，但在确实无法继续推动项目合作的同时，合作方也无法寻求到顺畅而高效的退出路径，造成易进难出的被动局面。甚至，在该公司退出项目后，对其在项目运作初期为实施项目而与合作方成立的联营体或项目公司的股权仍有遗留问题有待解决，公司仍无法完全免除對业主方的责任，潜在的法律风险随时可能发生。

四、公司法律风险防控现状

面对上述诸多法律风险，公司采取了如下风险防范措施：开展法治工作建设，明确工作目标，增强法治意识；制定完善公司对外承包工程配套管理制度；对“合规管理”进行积极的探索和实践，将规章制度管理纳入法律事务工作范畴，公司重大决策以法律合规审核为前置程序；加强法律队伍建设，提高法律人员对公司规章制度、经济合同、重大决策的审核把关率和审核质量；建立境外法律法规库，对项目东道国与周边国家的法律法规进行比对和总结，为开展类似业务提供法律和政策指引；对境外突发事件和法律风险事件实行集中管理，避免风险事件恶化等。公司基本建立了事前防范、事中控制、事后补救的法律风险防范机制，在一定程度有效防范了公司法律风险。但具有涉外因素的法律风险更具复杂性、不确定性和高传导性，公司境内外机构时间和空间上的距离也增加了沟通成本和管控难度，公司设置的风险屏障面临错综复杂的国际环境、国际承包商的激烈竞争、公司自身管理的漏洞和瓶颈等多重考验。

五、对中央企业法律风险防范的思考

2016年至2020年是中国实施“十三五”规划的5年，是中央企业深化改革的关键结点，也是深入落实“走出去”和“一带一路”战略的关键时期5。中央企业作为中国企业走出去的生力军，在实现对外承包工程突破与创新的同时，如何处理好市场开拓与防范风险之间的关系，切实做好法律风险的识别与监管，搭建有效的风险防范屏障，为企业境外经营保驾护航，是中央企业应深入思考并需大胆尝试的重要命题。

1.以“属地化经营”为载体，做好与“企业压减”工作的平衡

“属地化经营”是对中央企业对外承包工程的必然要求，是提升国际化经营水平的必然选择，而“企业压减”是中央企业深化改革、压缩管理层级、减少管理户数、理顺管理关系的重要举措。中央企业在推行子分公司撤并，力求完成压减工作目标的同时，应充分考虑境外经营的属地化特征，对境外机构的新设撤并应以市场需求为依托，避免跟风处置。同时，中央企业应以开展“企业压减”工作为契机，制定清晰的国际化经营规划和战略，做好市场调研，确保审慎进入，有效压缩中央企业内同一国别或区域市场中的企业户数，推动央企资源整合，树立统一品牌，提升整体竞争力，理顺国内外管理层级，为中央企业对外承包工程理清管理壁垒。

2.以“合规管理”为核心，打造“依法合规”的企业文化

近年来，部分中央企业作为国资委的试点单位对合规管理做了一定程度的探索，取得了一定成效。但中国企业合规建设起步晚，合规风险意识淡薄，普遍缺乏合规文化，与国际化公司的合规管理理念和水平还相差甚远。中央企业需充分认识到开展合规管理工作是企业防范法律风险的内在需求，是企业依法经营的重要保障，只有通过合规管理，帮助企业走向规范化经营，才是企业可持续发展的生存之道。中央企业应正确处理企业经营开发与合规审查之间的关系，实现完成国家政治任务与企业内部风险防控的统一协调，避免合规程序流于形式，建立依法经营、合规管理的企业文化，适应新政治形态下的法律环境。

3.以“合同管理”为抓手，强化对风险源头的设计和管控

合同管理是企业管理的重要组成部分，是对以合同形式体现的公司生产经营活动从发生到发展再到结束全过程的动态管理。中央企业应加强对合同范本的研究、设计和运用，以“合同评审”为手段，强化对合同风险的识别和评估，事先制定风险防范措施，对合同签订、履行、变更、终止、纠纷处理等环节实施跟踪管理，合理利用合同条款，规避和转嫁合同风险，实现合同权利。同时，中央企业亟需借助现代化的电子工具和手段建立合同管理信息系统，完善合同管理业务流程，对国内外机构的合同流转进行集中管控，动态控制，时时监控，实现合同信息共享。

4.以“项目管理”为手段，实现对境外项目的有效监管

项目管理关系不顺，项目监管缺失是造成中央企业巨额亏损的主因之一。中央企业应积极探索项目管理模式，搭建清晰的项目管理架构，派驻项目经理、工程造价、设计、施工、法律等专业人员组成项目团队参与项目管理，特别是对施组设计、验工计价、资金拨付、工程进度和安全质量等关键环节实现有效监控，实现项目全员、全周期、全过程管理，提高管控效率。

5.以“对标管理”为基础，提升国际化经营水平

中央企业应大力开展对标管理，通过与国际领先承包商管理模式和经济指标的对比分析，认清央企自身的优势和不足，明确改革方向。同时，中央企业应积极探索与国际化公司的合作，加强与境外公司在组织文化上的融合和业务资源的整合，突破中央企业采用国内项目管理模式实施国际化工程项目的限制，开拓国际化视野，提升国际竞争力，实现项目管理模式的创新。

6.以“法律队伍建设”为根本，为企业生产经营提供法律保障

法律人员是中央企业对外承包工程法律风险防范的核心力量，加强法律队伍建设是为满足建设法治央企的基本要求。随着中央企业对外承包工程业务规模和数量日益扩大，企业风险防范和法律合规业务规模也大幅增长，法律工作的专业性与系统性面临更高的要求与更多的挑战。中央企业应加大法律人员引进力度，加强法律合规业务培训，优化法律人员配置，培养一批懂法律、懂工程、懂管理、懂外语的复合型海外项目法律人才，以满足中央企业风险防范工作对法律工作专业性、系统性、全面性的数量和质量要求。

参考文献：

[1] 朱中华. FIDIC EPC合同实务操作-详解？比较？建议？案例[M].中国建筑工业出版社， 2013年，14-21.

[2] 中国出口信用保险公司资信评估中心.中国企业境外投资和对外承包工程风险管控及案例分析[M]. 中国经济出版社， 2015，270-271.

[3] 王志乐.建立有效的合规管理体系[M]. 中国经济出版社， 2016，14.

[4] 张远堂.合同管理操作指南与风险防范[M].法律出版社， 2015，14-16 .

注 释：

1. 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条分别对属于投标人串通投标和视为投标人串通投标的情形进行了规定。

2. 《民法通则》第六十三条规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

3. 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条对中标人禁止转包和违法分包进行了规定。

4. 《中华人民共和国公司法》司法解释三第二十五条肯定了股权代持的法律效力。

5. 《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》。