付玉明 杨智宇

刑法在理论上按照解释方法，一般分为文理解释和论理解释。①参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第25页。文理解释偏重于语言本身的意义，对“法律条文的文字，包括单词、概念、术语从文理上所作的解释”②张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第40页。，“是法律解释的起点和界限”③林钰雄：《新刑法总则》，元照出版公司2014年版，第48页。，而论理解释就是按照立法精神从逻辑上所作的解释。论理解释从逻辑上说包括一切涉及逻辑手段应用的解释方法，例如，传统定义认为，论理解释就是“扩大解释、缩小解释和当然解释”，④同注①。其他还有观点认为，比较解释、目的论解释、历史解释、体系解释等，都是论理解释的下位概念，甚至可以说文理解释之外的，法律词语界限之内的解释方法都可以称为论理解释。⑤此处有学者认为，论理解释仅仅只包括当然解释、扩大解释和缩小解释，参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第25页。

文理解释既然是法律解释的起点和界限，在一定意义上，文理解释能够通过语言文本本身去解决法律词语理解上的矛盾。但随着社会生活的不断发展变化，尤其是网络时代的到来，越来越多的旧词新意和新生词语的出现，致使法律条文意义滞后，继而产生了诸多无法妥善解决的问题。“一个词语在一个历史时期中人们通常所认可的意义在另一个时期会消失或变更”。⑥苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。如果说某一词汇的两个甚至多个含义都是正确的，那么在该法条本身的理解和对具体案件中的适用时是否可能产生不同含义，词语并不仅仅有历时的变化，还有共时的变化。如果将不同的历史时期理解为不同的社会环境，那么，即使同一社会中的人们，由于职业不同，他们对同一词语有时也会有不同的理解，因此，一个词可能会出现几个平义，从而发生以哪个平义为准的问题。①参见苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。因此，文理解释存在缺陷，必须适用论理解释的方法。

一、论理解释的概念及具体方法

一、论理解释的概念

论理解释从法律的逻辑上去寻求法律条文的含义，这种含义可能随着具体个案的不同而产生差异，如上文所述，论理解释不是一个有统一标准的解释方法，例如在刑法体系或整个法律体系中才能发现真实含义时则是体系解释；将该法条的保障人权和防止法益侵害的目的纳入解释中，则是目的论解释。不同的解释方法并存是不冲突的，目的是为了实现个案的公正，这也是实质正义的要求。而为了个案的公正，可能会导致相似的案件结果差异较大甚至完全相反（因为时间、环境甚至是解释的方法并不相同），著名的法学家贝卡利亚曾经说过：“我们可以看到，公民的命运经常因法庭的更换而变化。不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。因为法官把从自己头脑中的一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法的解释。我们还可以看到，相同的罪行在同一法庭上，由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。”②[意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第16页。在贝卡利亚描述的刑法世界中，法律条文应该达到一种完美的状态，亦即不需要解释，因为“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。”③同注②，第17页。但是，可能之前世界并没有变化得如此明显，或许一部法律能够适用很长时间仍然能够尽可能地涵盖所有社会关系，只是在现代社会之中，法律如果不允许解释，想涵盖所有社会关系，恐怕只能频繁修法，甚至朝令夕改，严重破坏法律的安定性，造成法律权威的下降，这是不可取的。

因此，在单纯的通过语言学无法看清楚法律面纱下的脸时，应该通过符合逻辑的方法来获取法律的实质含义，即使这种含义是有限制的。刑法文本语词可能具有的含义范围，包括文字的自然意义、各文字间的相关意义以及贯穿全部文字之整条意义，这既是刑法解释的最大边界，也是论理解释和类推解释的根本界限。④参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期。例如气球可以不断地延展，但是超过橡胶最大的伸展范围就会炸开。法律条文可能的最大含义，是论理解释中不能逾越的边界限。

二、论理解释的具体方法

就论理解释而言，解释方法繁多，常见的解释方法除去文理解释，还包括体系解释、历史解释和目的论解释（这也是萨维尼谈到的解释的4个要素）⑤[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第88页。，苏力教授也指出，法律解释的方法只需要这4种，“其他的解释方法或者是大致落入上述几种方法的范畴之内，或者只能作为辅助性的方法而不具有独立的实用价值”①苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。。

1.体系解释的方法

体系解释是指根据某一刑法条文在整个刑法中的作用和地位，将该刑法条文放置于更大的系统内发现条文之间的关系，并对之进行对比，从而得出于该条文的内涵、意义相协调的解释方法。如果说文理解释能够表达出某一词语的含义，但是，词语的含义通常会有多种，不同的条文中相同的词语实质上想表达的意思和程度很有可能是不同的。因此，必须将法条融入一个大的环境之中，避免对法条理解的单一化，以实现刑法乃至整个法律的内外协调一致。体系解释方法在各国的法律解释实践中常常获得使用，这种方法在法律解释中之所以具有效用，是因为它“建立在同一律和不矛盾律的基础之上”②张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版，第183页。。

基于体系解释的作用，法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体中才显出真正的含义。“有时，把它与其他的条文——同一法令或同一法典的其他条款一比较，其含义也就明确了。”③[法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第117页。人们在引用或适用刑法典内容的时候，不可能也不会单纯寻找一个法条的字面意思。例如在《刑法》第237条强制猥亵、侮辱罪和《刑法》第263条抢劫罪中都规定了“暴力”。前者规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人……”后者规定“以暴力、胁迫或者其他方式抢劫公私财物的……”显然，这两种“暴力”的程度不同。前者是“暴力”一词的含义应仅限于在实施强制猥亵、侮辱的行为中，使他人不能、不知、不敢反抗即可，因此该“暴力”的程度较小，甚至伤害为零。而后者的“暴力”应指犯罪人对被害人的人身实行袭击或者其他强制力，如推拉、捆绑、殴打、伤害甚至杀害等，使他人不能或者不敢反抗，当即抢走财物或迫使被害人交出财物的方法。但是，该种暴力也不需达到危及人身健康、生命或者使被害人丧失抗拒能力的程度,因此，虽然刑法条文使用的措辞都是“暴力”，但是，在不同情况下其真实含义是不同的，一方面要协调不同的法益中关于该词的可能含义，另一方面要结合相似罪名去进行实质判断。

因此，在进行体系解释时，需要首先在刑法内部进行体系的协调。德国学者普珀认为有4个要求：“无矛盾的要求、不赘言的要求、完整性的要求（不允许规定漏洞）、体系秩序的要求（法律规定的编排都是有意义的）。”④[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第56页。我们赞同这种观点。体系解释的存在就是为了使得刑法条文中的模糊含义得到比较妥善的解释，亦即刑法条文之间不应该相互矛盾。刑法规定也无需赘述，这样便于理解又保有余地，不至于使刑法的局限性过大。因此，通过体系解释的方法，将尚未规定为刑事立法的内容合理地融入已存在的法条（例如将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括借记卡，这并没有超出人们的一般认知情况），同时还可以避免法条的修改。至于刑法与其他法律的体系协调，德国学者布伦斯认为，在原则上，刑法中的概念天然就是自立性的，在做刑法解释时因此唯一应当依照刑法担负的保护功能，而不是寻求相关的构成要件特征在刑法之外有何意义。⑤[德]约翰内斯·韦赛尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第26页。但是，这种观点过于保守，刑法并非独立，一方面，它要接受宪法的领导，任何规定不能与宪法相冲突；另一方面，“刑法在整个法律部门中处于一个十分独特的地位，它是其他法律的制裁力量，因而与其他部门法具有极其紧密的联系。”⑥参见陈兴良为《刑法与民法的对话》撰序，详见[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第3页。刑法与其他法律之间可能会因为界限模糊而引起广泛争议或本身就是可能对同一行为的不同程度进行不同的法律规制，刑法从根本上不能避免与其他法律的接触，继而无法做到孤立适用。因此，对刑法进行体系解释时，需要做到与其他法律相协调。

2.历史解释的方法

一般认为，历史解释又称沿革解释或者法意解释，是指“根据刑法规定制定的历史背景材料以及以往同类规定的因袭与发展的情况阐明其含义的方法”①李希慧：《刑法解释论》，中国人民大学1993年博士论文。。但学界关于历史解释的内容有所争议，我国台湾地区学者林钰雄认为，历史解释就是主观解释，指解释法律条文时以立法过程相关资料探求立法者的真意，立法或修法的立法理由是其中最为重要的参考资料。②参见林钰雄：《新刑法总则》，元照出版公司2014年版，第49页。而有学者认为历史解释是根据刑法制定的历史背景和刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。历史解释并不意味着只是探讨立法者原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。③参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第151页。历史解释方法是通过寻觅立法者立法当时的观点和看法，立法的流变来确定法律条文的含义。④参见杨艳霞：《刑法解释的理论与方法》，法律出版社2007年版，第236页。

笔者不同意将历史解释等同于主观解释，但不否认，历史解释很大程度上需要参考立法者立法时的意图和价值观。“这在主观解释流行的年代，历史解释曾是法律解释的唯一方法。”⑤杨艳霞：《刑法解释的理论与方法》，法律出版社2007年版，第236页。但随着客观解释论的盛行，历史解释地位大不如前。例如历史解释可以克服法律条文的一些模糊性，将法律条文放在历史环境中，追溯其渊源和发展历程，帮助人们理解该条文。避免古意和今意的脱节，才能更好地指导条文在现实生活中的适用。同时，因为“法律的正义不是当下的人们论证出来的，而是在相关法律概念、词汇长期发展中被人们所认同。在很大程度上，认同、接受就是正义”⑥谢晖：《论理解释与法律模糊的释明》，《法律科学》2008年第6期。。对于正义概念的论证应当要辩证地看待，有些概念经过长时间的历史演变，已经被普遍认同。因此，历史解释——更多的可以描述为寻求立法价值观，在解释法律时，寻找这种价值观对法律本身的期望值，在一个合适的界限内，合理地适用法律。

例如在《刑法修正案（九）》之中，删去了《刑法》第360条第2款关于嫖宿幼女罪的规定。可能是基于以下几个原因：第一，该条文和《刑法》第236条第2款产生法条竞合，使得法律体系不够系统，该条文是判处5年以上15年以下，而《刑法》第236条是3年以上从重处罚，最高可能判处死刑，因此有人认为该条文实际上成为了强奸罪的免死金牌；第二，使得刑法将幼女区分为普通幼女和卖淫幼女，不利于幼女身心健康发展；第三，刑法将该罪名设置在分则第6章，主要法益是社会管理秩序，而将幼女性自主权和人身健康权放在了次席，有本末倒置之嫌；等等。因此在《刑法》修正案（九）出现后，对于该条文的取消虽然有反对的声音，大部分民众则是持赞成态度。但通过历史解释的方法，有如下资料可见：“本条（第360条）第2款是关于嫖宿不满14岁幼女的犯罪和处罚的规定。嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病贻害终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪。根据本款的规定，行为人只要实施了嫖宿幼女的行为，无论嫖客是否明知嫖宿对象是幼女，均构成本罪，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”①全国人大常委会法工委刑法室：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，转引自《嫖宿幼女罪，被指“恶法”有点冤——存废之争：民间热，业间冷》，《南方周末》2012年6月15日。还有，“嫖宿幼女罪原系1991年9月4日全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款规定的犯罪，该款规定：‘嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。’但经过几次草案讨论决议后，考虑到嫖宿幼女行为单独定罪并规定独立的法定刑比较妥当”②高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第584页.。我们可以发现，嫖宿幼女罪的本意是对普通卖淫嫖娼这种行政处罚规制的行为进行刑法规制，是为了保护幼女的身心健康，继而将对象为幼女的特别卖淫嫖娼行为纳入刑法范畴。但是，历史解释也有不足之处。例如，刑法经历过数次修正案修正，部分条文和文字的位置以及表述发生变化，这时是否还要参考法条最初的意图和含义去解释？我们寻求历史解释，绝不能一味去寻找历史上该条文曾经的意义，由于社会是不断变化发展的，这并不意味着在历史解释不得采纳新的含义。历史解释的方法，说服力是很有限的。③参见林亚刚：《刑法学教义（总论）》，北京大学出版社2014年版，第34页。

3.目的论解释的方法

目的论解释，顾名思义就是指,通过寻找刑法条文的目的而对刑法条文进行解释的方法。目的论解释似乎是一种最终的解释方法，因为刑法学的最高使命，便是探究刑法目的。④参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第164页。这种探究刑法目的的解释方法始于德国学者耶林，在他《法的目的》一书中，阐释了这样的观点：法律乃人类意识的产物，有一定目的，受目的律支配……故法律解释，必先了解法律究竟欲实现何种目的，以此为出发点解释法律，始能得其要领，目的应为解释法律之最高准则。⑤参见李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第129页。因此，从目的的角度对法律条文进行解释时，首先应该了解什么是目的，什么是现在的目的。例如在我国刑法中，第一条规定了立法目的和根据，即为了惩罚犯罪，保护人民。我们可以发现，刑法的目的是保护法益和人权保障。但是，这种目的的表述方法或许有些宏观，没有一定的标准去对目的的适当与否进行定义。目的的存在令刑法条文抽象化，在一定程度上加剧了解释的难度，因为这要对解释的措辞再进行合理的解释。但这种抽象反而使得目的论解释方法扩大了可能的刑事法网，将可以被解释进去的内容纳入，避免了因社会变化带来的刑法滞后性的负面影响。

值得注意的是，由于刑法目的的双重性，目的论解释的方法也存在自身内部的冲突。例如《刑法》第241条第6款规定，“收买被拐卖的妇女、儿童，对被收买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意志，不阻碍其返回原住地的，可以从轻或减轻处罚。”其中收买被拐卖的妇女、儿童，即使不阻碍对其解决或不阻碍其返回原住地的情况下，妇女、儿童的人身权利也已经受到了侵犯，此时仍需追究收买人的刑事责任体现了保护法益的目的；但是不阻碍的行为，有效地防止了损害结果的扩大化，这是刑法所鼓励的，因此，对其从轻、减轻处罚，可能会使收买人愿意进行这种行为，相比阻止行为，这有利于保护被害人的人权。另一方面也更加有利于保护收买人（即犯罪者）的人权。该条文体现了保护法益和人权保障两个方面的刑法目的。除此之外，还能细化成若干具体目的，例如在刑事政策方面还会有其他目的。也就是说，刑法目的的多元化，亦即刑法目的论解释所期望达到的目标可能不止一个。这些不同的目的可能会同时存在，但也可能会发生冲突。“例如解释者认为实质正义比形式正义重要，可能就会采用扩张甚至类推的方式进行解释，尽可能多的打击犯罪；反之认为形式正义更为重要，就会适用缩小解释的方法，尽可能多的保护嫌疑人的利益。”①杨艳霞：《刑法解释的理论与方法》，法律出版社2007年版，第247页。

在不同目的不可消弭的冲突中，应当寻求到真正合适的刑法目的。“目的论解释的正当性并不是来自立法者的权威，也不是来自其从法条文本推导出结果的正确性，而是从这些结果的有益性导出。”②[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第74页。毕竟“法律的标准不是真实性这种绝对的标准，而是目的这种相对的标准”③Jhering，Der Zweck im Recht(1893),S. 435 ff. 转引自[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第65页。。正如德国刑法学家李斯特所言：“国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复；不止反对犯罪人，也要保护犯罪人；目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力；它不只是可罚性的源由，也是它的界限。”④[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。综上所述，目的论解释固然是一种可行性比较高的解释方法，但是，基于其可能出现的目的冲突，必须慎重适用。解释的时候要同时考虑各方的利益，可被接受的解释才是妥当的解释。

最后，刑法解释是对法条合理性论证的结果。任何解释方法都或多或少的包含了目的论解释；当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时，就要以目的论解释为最高准则。⑤参见张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第232页。这也是目的论解释的最大价值。“刑法用语的含义随着社会的发展在不断丰富”，⑥张明楷：《刑法的私塾》，法律出版社2014年版，第11页。但是，刑法设置的目的涵摄的范围还是大致相当。使用目的论解释方法，能够更好地将新型的犯罪事实规制在刑法文意的最大范围内。

二、论理解释的法学根据

（一）法律条文的模糊性

现代法学的共识是，法律不可能完整、精确到毋庸解释的地步，解释是必然的。“法律解释论所要追求的目的，乃正确解决法律规范的评价问题，正确解释法律是法官正确适用法律的前提。”⑦林钰雄：《新刑法总则》，元照出版公司2014年版，第49页。而解释法律的任务是“通过法律者将法律概念的内容和范围想象为具体，对内容进行定义，对范围通过案件群和单个案件的阐明而展开”⑧[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第79页.。。“法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有在同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”⑨[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第219页。法律需要解释，语言本身不可能完美。无论是法律者还是一般民众，在理解法律时一般都仅仅是用自身对语言文字的朴素理解去解释条文的，但这是不够的，法律条文的设置在很大程度上凸显了国家机器对治理国家的需要。从这个意义上说，法律条文的表述应该便于理解，有助于刑法一般预防目的的实现。可是还是会存在某些条文或者某些词语的理解困难，除了语言本身的多样性，还包括理解主体的不同经历导致的不同理解。因此，法律需要解释，并且需要正确的解释。

（二）法律条文的安定性

在刑事法律不断发展中，部分有解释权的机关对刑法做过一些解释，这种有权解释的效力等同于法律本身。但即使是有权解释，也不能完美地阐释出所有法条的意义，在没有规范性文件对法律条文的意义进行指导时，我们应如何对法律进行解释？一般来说，首先会对条文本身的文字含义进行理解、解释，这可以说就是文理解释（但并不一定符合罪刑法定原则）。这种文理解释以行文和语法为基础，试图去理解条文的设置目的，或者也可以在合理程度内将之理解为对自己有利的一面。但是，文理解释也有限制。语言本身就是多样的，在将日常生活中的词汇纳入刑法规范后，这些词语的意义可能会发生畸变，必须通过法学理论去进行解释，这使得文理解释具有一定的限度，不能“为法官或者律师提供普遍认可”①苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。。纵然词语意义明确，在一定的语境下，还是会产生多种意思，这时候文理解释就起不到立竿见影的效果。即使词语本身，词语语境意义明确，也会因为刑法理论、刑事政策等原因，使其含义发生变化，不能依赖于生活中的一般意义。②参见李希慧、龙腾云、邱帅萍：《刑法解释专题整理》，中国人民公安大学出版社2011年版，第41页.。而且“字面解释并不意味着解释的结论是唯一的，因为法律的字面规定往往允许对其进行不同的理解，法官必须从中选择出一个最贴近法律目的的释义，法规本身只是提供一个解释框架，在符合立法者刑事政策理念的前提下，法官可以对这个框架进行具体填充。他可以选择一个广泛的、尽可能将入罪范围延伸的扩大解释，但是这个解释不能超过解释界限。”③[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法中的法律明确性原则》，黄笑岩译，载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫：《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》，法律出版社2013年版，第36页。综上，文理解释并不能使刑法解释达到尽善尽美的程度，必须借助论理解释。

法学家罗斯科·庞德说：“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”④[美]E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第325页。法律条文的安定性是法律权威性的最大保障，虽然文理解释存在不足之处，但这正使得法律用语避免了极度的精确，因为极为精确的语言只能适用于从过去到现在没有发生变化的法律事实，对于变化了的法律事实就显得无力。模糊用语的存在，增加了法律适用的灵活性和裁量空间，使得变化了的事实也可以适用制定法，使得规范中的某些词语指向张弛有度。⑤参见姜廷惠：《立法语言的模糊性研究》，中国政法大学出版社2013年版，第188页。

从另一个方面来说，论理解释似乎才能真正达到文理解释的目的，即刑法条文的设置，本身就是为了一定目的而存在的。就不乏有学者认为，目的论解释已经成为各种解释方法之桂冠，处于核心地位。⑥参见张明楷：《目的论解释纲》，《环球法律评论》2008年第1期；张明楷：《刑法解释理念》，《国家检察官学院学报》2008年第6期；有相似观点的还有苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，《中国法学》2008年第6期；王祖书：《刑法目的论解释正当性之初步证成》，《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2015年第3期。但显而易见的是，法律的目的通常被认为不是唯一的，但非如此，各目的之间还常有冲突，这是因为“人类的需求是多样的、矛盾的”。⑦杨艳霞：《刑法解释的理论与方法》，法律出版社2007年版，第257页。

从这个方面来说，刑法条文的设置又不能过于晦涩，在法律条文的指导下适用，在适用的过程中不断地完善。必须做到“心中充满正义，目光不断往返于法律规范与生活事实之间”。⑧张明楷：《刑法解释理念》，《国家检察官学院学报》2008年第6期。因此，在进行刑法解释时，文理解释固然是最基础的，但不能只依靠字面本身，而要发掘出条文可能的含义，共同去寻求一个适当的方法，论理解释则是在对条文做一个实质性的解读。法律开始发挥作用后，法律就像一个脱离母体的婴儿，“作品一旦产生，作者已经死去”。①张明楷：《刑法解释理念》，《国家检察官学院学报》2008年第6期。 。法律自身在不断发展，随着时代的变化而变化，不会因为条文的内容“不合时宜”而成为“僵尸法条”。因此，文理解释的作用着实有限，论理解释则能较好地解决这种问题，在最大的范围内发现条文的合理含义，并且，这种发现可能不止使用了一种解释方法，而是多种方法并举，得出的最佳结论。只有这样，我们似乎才能看清楚法律条文下的真实含义而正确使用它。

三、论理解释的方法位阶

对刑法条文进行解释的最终目的还是指向了实践应用，而关于刑法解释的位阶，法学家萨维尼认为，诸种解释方法“是必须协调发挥作用的不同活动，而不是刻意根据人们的喜好和口味进行任意选择的”。②苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，《中国法学》2008年第6期；另见 [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第95页。但这种论点似乎会导致裁判过程中法官的擅断,因为即使是受过正规教育的法官在适用的过程中，也会因为价值观的不同而偏向于某一解释方法，例如追求法的稳定性而更多地适用文理解释；倾向于法的实质正义而愿意适用目的论解释方法。法律的频修频改会损害法律的权威性，而同案不同判也会损害国民的预测可能性。据此，应该有一个相对合适的标准去为解释方法的位阶进行限定。但是，否定论者认为解释规则的合理性原因并不能通过“理所当然的说明方法”来论证③赵秉志：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第419页。，正如苏力教授所言，“司法中所谓的解释，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断的问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可接受的。”④苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。然而判定的好坏，社会能否接受，正是因为解释的过程中产生的一系列论证。这种论证的形式，就是因为有一定规则的存在才显得让人信服。通过法律规制社会存在，首先就是用法律的方法对社会存在进行抽象的认识。而认识的最好方法便是按照一定的逻辑顺序，这种逻辑顺序，就是解释方法的位阶。

面对一定的社会存在，我们对它进行认识时自然会通过一定的逻辑顺序，但是法律尤其是刑法，不仅仅需要认识，还需要达到某一种结论。然而在具体个案中，当数个解释方法分别导出对立的结论时，为了要决定应采哪一种解释，方法论长久以来都在努力试着制订出各种解释方法间的抽象顺序，但并没有成功。⑤参见[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第78页。这也正是因为法律的目的不只一个，法律的目的可能发生冲突。

关于刑法解释的位阶，即使是肯定论者也有诸多不同意见。例如有学者认为，应以文理解释为先，因为“刑法的语言文字是立法意图的直接载体，立法者在一个刑法中使用了什么样的词语，运用了何种语法规则，都体现了立法者对该规定的取向”。而当文理解释含义明确时，便不需要再使用论理解释的方法。⑥参见李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第110页。有学者则将具体解释方法进行位阶排序，认为应当是文理解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的论解释，他还分析了诸多解释方法如果矛盾时应如何取舍。⑦参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期。还有观点认为，位阶应为根据语言意义的解释（语法的解释），从思想的关联中进行解释（逻辑的或体系的解释），从历史的关联，特别是从产生史中进行的解释，最后基于规定的理性、目的、“理由”的解释（目的的解释）。①参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第87页。以上方法都将文理解释放置在优先的位置，但是会有一些问题。我们认为刑法解释的位阶应该是：

第一，文理解释的相对优先性。作为文理解释的整体而言，解释的最开始应当从文理入手（但不是必须适用这种方法），因为在解释的过程中，文理解释对于适用成文法的国家而言，必然是首选的解释方法。首先，文理解释还是符合罪刑法定原则的形式正义的。一般来说文理解释是人们逻辑认识的自觉优先选择，人们对事物的认识一般都是从客观到主观，具体到抽象的。其次，“只有从法条的文理出发，才能够描述解释问题，才能够确定法律体系位置或目的。”②[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第80页。文本形式，无论是方法还是手段，都是其他解释方法必须借助使用的。最后，文理解释还是一个泛范围的最大值，亦即论理解释的一切方法都以可能的文理为最大值。例如通过体系解释的方法可以将信用卡解释为包括借记卡，这是因为《刑法》第196条信用卡诈骗罪是规制金融诈骗行为的，借记卡也是金融手段的一种，将之解释进信用卡的范畴，并没有超过人们的可理解范围。但是《刑法》第237条强制猥亵、侮辱罪所保护的法益是妇女的性羞耻心，如果解释成包括侮辱男性，则超过了人们的可理解范围，就属于类推解释了。正因为文理解释为其他解释方法划了一个最大值，因此文理解释在这种可能的文理界限内具有优先性。但是，“一切认为文理绝对优先于其他任何解释论据的解释理论的观点都是错误的”③[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第79页。。世界毕竟是相对的，文理解释不是在任何情况下都是绝对的优先适用。法律条文的设置并不是完全都是自然用语，也会存在大量的法律用语。通常来说，对法律条文进行解读，不可能细化先解释生活用语后解释法律用语，而应当是同时解决。文理解释无法妥当地解决法律用语的解释，因为法律用语的设置就带有了一定的特殊性，对特殊的词语用普通的方法解释，可能会与法律的目的大相径庭。亦即，“专门的术语可能并不需要进行文理解释，直接适用论理解释即可，而对于通常用语才谈到了不同解释方法的选择问题。”④赵秉志：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第423页。综上，文理解释作为最易于理解的解释方法，应该有其相对优先适用的地位。

第二，论理解释方法的内部顺位。可能每种论理解释方法都有它的理由，并且有似乎都有优先适用的存在基础。例如张明楷教授认为，论理解释中各个解释方法并不存在绝对的优先性。⑤参见张明楷：《刑法解释理念》，《国家检察官学院学报》2008年第6期。德国刑法学家普珀教授也指出，所有对于法条的解释都要从文理开始，除此之外，在不同的解释方法之间便没有其他抽象的优先规则。这些解释方法相互冲突时，个案中应采取解释结果最清楚的那种解释方法。⑥同注②，第83页。但什么才是最清楚的那个？有学者认为，“论理解释实际上就是被超越解释文本词语的通常字面含义范围进行解释，但这种超越是一种有序的、渐进的超越，而非对刑法文本进行任意和自由的解释。”⑦梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期。我们同意这种观点，在论理解释中，还是会存在一定的位阶。除了文理解释的相对优先性，论理解释应当大致按照先进行体系解释，历史解释的方法，在仍然不能确定具体含义时适用目的论解释的方法。但先体系解释、历史解释再进行目的论解释的方法并不是绝对的。由于人们的思维逻辑顺序通常来说是从客观到主观，具体到抽象的。该种顺位的排序，是基于以下两点方式。

从主观上说，在这三种论理解释方法中，首先应当适用体系解释的方法，由法律条文入手，将法律条文放置在一个较大的环境之中，破除单一理解的狭隘，找寻出文本的真实含义。一方面体系解释并没有“解构”对法律条文的字面意思，十分有利于保证法律的稳定性理解；另一方面体系解释也是最接近文理解释的方法，对文理解释的外延进行有限度的展开，使得人们对体系解释之后的词语理解的时候十分的顺畅，便于法律条文的理解和适用。其次应当适用历史解释，历史解释是一种较之体系解释外延更大的解释方法，不仅仅要理解现行法，还要超越现行法，追溯到各个修正案直至立法时，甚至到法律所规制的社会现象产生之初的规范性法律文件都要纳入思考范围，这就不是普通民众能够理解的范畴了，而必须经过一定的法律思维的训练，还需用一定方法查找历史文献，才能得知法律中隐藏着的价值观。同时，任何人在对法律条文进行理解的时候，也绝不会立即去寻找词语本身的历史意义，而是在对文本和体系内部试图理解失败后，才会去进行历史解释。最后应当适用目的论解释，目的论解释如上文所述，需要寻找法律条文的设置目的，它相比体系解释和历史解释，是最后的选择。这种思维顺序，正是基于客观和具体之后的最后一种方式，达到一种各种论理解释方法中最为主观和抽象的解释方法。但是目的论解释也许并没有相关的事实根据，而凭借法官对法律条文和正义观念的理解，去对法律条文的解释。然而这种解释也不一定是错误的，因为正义的观念因人而异，而这种差异也正是目的论解释不足之处，所以目的论解释的不能漫无边际，而需要对之进行限制。这就是法律条文可能的最大含义，即对法律条文的解释，不会超越人们对法律的预测可能性。

从客观上说，文本本身的理解的精准程度也是由文本自身渐渐外扩的，即对文本的限制逐渐减少，但在罪刑法定原则之下，不能超过文本可能存在的最大含义。文理解释对法律条文的限制最大，其仅限于文字字面和使用的语法。论理解释中，首先，体系解释排在首位，正是因为这种解释方法还是基于文本，只是不仅仅一个文本。因此，经过体系解释的法律条文，是在一个体系中得出的协调的含义，这种方法不但没有超出文本含义（甚至没有超越文本），并且是一个妥当的含义，我们甚至可以说，只有经过体系解释的文理解释，才是真的文理解释。其次，不完全根据文意本身，则可以适用历史解释的方法。历史解释基于的文本不仅仅是现行法文本，还包括历史版本的法律和其他法律文件。因为法律的制定和修改，都是有一定的根据，而这个根据，保证着法律的承前启后。多次修法后，我们仍然能在历史各版本中找寻到现行法中的似曾相识，这十分有利于理解现行法的条文，所以历史解释的方法还是比较得当的，也保留了文本本身的部分，但较体系解释而言，更偏离文本一些。最后，适用目的论解释。目的论解释要透过法律条文本身，直指条文背后的刑法目的和意义，以此来释明刑法条文的真实含义。体系解释和历史解释都是“限制法官的刑法解释权，而目的论解释则强调法官通过发现刑法的目的来解释刑法”。①苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，《中国法学》2008年第6期。亦即对文本本身而言，目的论解释似乎追求的并不是文字本身的力量，不把追求法律条文的稳定性放在首位，而更加倾向于追求正义，追求合理性。但是值得注意的是，作为成文法国家，法律条文即使再和应有的正义观相悖，也不能无限制地进行目的论解释。对于所谓“恶法”来说，我们认为更应通过修法的方式解决，毕竟“法的稳定性并不意味着规范本身的不变，在很大程度上，正是依赖于作为法体系之组成要素的法律规范的变动，法体系方能在整体上维持稳定的同时又具有极强的适应能力”。①劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，《政法论坛》2012年第4期。而将任何合理、不合理的条文都通过解释的方法进行解决，则很容易超过刑法可能的最大含义，而形成类推解释。这才是对罪刑法定原则的最大的破坏。因此，刑法解释的关系如下图所示：

图1 刑法解释的关系

而通过对逻辑思维和文本外扩程度，论理解释的位阶应该首先适用体系解释，继而适用历史解释，目的论解释是最终的解释方法。但是，这种位阶是一个大致的相对的位阶，不是绝对的。如上文所述，刑法解释的各种方法不是互相排斥的，在一定程度下可以并列适用、重叠适用、反复适用。刑法自身的特点也决定了刑法解释的适用方法的多元性。但这种逻辑推导会存在一种“前理解”，这来源于长期的法律训练。法律专业人员在多次从事相关业务后，会对案件事实形成一种预判力，也可以说是一种职业上的直觉，从而先对结果有一个预测，再将这种结果回溯到逻辑推理中。大部分情况下，这种逻辑推理得出的结论和其直接得出的结论基本一致。因此，在刑法解释中，对于相似的法律事实，法官在判断和解释的过程中，难免会产生“前理解”。例如对于某个常用法条，在类似的案件中，法官可以直接适用体系解释的方法对之进行解释。又比如在特定的历史背景下，法官根据当时的刑事政策直接适用目的论解释对案件进行有倾向（但是并没有脱离正义的根基，例如刑法规定的内容歧重或歧轻时）的判罚。这并没有超出人们的预测可能性，不违反罪刑法定原则，因此，在上述大致的顺序下，是法官对于法律条文解释的逻辑上的要求，但不是僵死地必须依照这种顺序，而是相对的。

四、论理解释的适用例外

正如上文的图示，论理解释的最外围界限是文本可能的最大含义，超越这个界限就是类推解释。《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则，“这表明了类推解释的被禁止（但可以进行扩张解释）”②陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第39页。。但是，“类推解释具有可能的正义理念，具有实质的合理性”③张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第99页。。这就使得类推解释的定位存在一定的有益性。至少在理论上，类推解释不是一概禁止的，而是不禁止有利于行为人的类推。“类推解释是指对法律无规定之事项，以有类似性质事项之法律规定所做的适用。”④陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第39页。亦即是一种对刑法无明文规定的事实以类比推理的方式使之接受刑法的规制。有学者认为，类推解释与刑法解释（主要是扩大解释）是一个程度上的区别⑤参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第97页。，我们不完全同意这种观点。譬如将《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪中的儿童，解释为包括14周岁以上但是心智不健全的人，则相较于本罪的犯罪对象（即不满14周岁的儿童）而言是一个程度上的区别；但如果将《刑法》第237条的强制猥亵妇女罪解释为包括男性，男性和女性的关系就不是一个程度上的关系了。诚如张明楷教授所言：“类推解释实际上已经超出了通过解释可以得到的刑法规范规定的内容，因为是制定新的刑法规范的一种方法（严格地说，已经不是“解释”和“适用”了）”。①张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第97页。

但是，类推解释中的“类推”始终是“解释”一词的定语，类推解释虽然创造了新的刑法规范，但还是以一定的文本为出发点。“在这个意义上，类推不具有独立的，区别于纯粹解释的范畴，而隶属于解释。”②[德]阿尔宾·埃泽尔：《解释与类推的区分》，黄笑岩译，载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第206页。类推解释之所以被禁止，是基于以下几个原因：

第一，因为类推解释的内容很大程度上超出了刑法条文可能的用语。例如《刑法》第227条规定，“伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证……”随着经济的发展，人们乘坐飞机出行的次数更加频繁，可否认为机票应该属于本条的规制范围？我们认为是否定的，即使车票、船票和飞机票本质上都是和运输公司签订的运输合同的证明，但是无论如何也无法将飞机票解释为车票或船票，这必然超出了刑法条文可能的含义。第二，类推解释超出了国民对刑法的预测可能性。例如《刑法》第236条强奸罪，由于妇女在社会生活部分方面相对而言处于弱势地位，国家通过立法的方式对于妇女的人身权更多的进行保护。因此随着社会形势的发展变化，可能会出现男性被性侵的案件，按照现有的刑法规范，除非认定为猥亵，否则一般只能依照故意伤害罪处理，因为强奸罪的保护法益目前并不包括男性，如果将法条中的“妇女”硬性解释扩大到“男性”的话，则必然超出国民的预测可能性，成为类推解释。

综上所述，类推解释是被禁止的，但无论是因为类推解释超出了刑法条文可能的含义，还是超出了预测可能性，都要与刑法的目的联系起来思考。刑法的罪刑法定原则还是以法益保护和人权保障为出发点的，如果将行为人从无罪解释为有罪或轻罪解释为重罪，这都是不允许的，亦即罪刑法定原则的要求不是凡事都按法律明文规定处理，而更多的是限制国家权力的体现。但是如果是有利于行为人的类推解释，似乎也并没有违反法益保护和人权保障，毕竟纯粹报复刑罚的时代已经过去。有利于行为人的类推解释与罪刑法定的自由主义要求毫无抵触③参见[日]松原芳博：《刑法总则重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第26页。，这也是基于罪刑法定原则的实质侧面和法治原则决定的。④张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第94页。

“因此，实际上刑法中所禁止的类推解释是禁止那些无中生有的、将刑法无明文规定的内容以有社会危害性为由创立成属于犯罪行为的解释。虽然论理解释和类推解释的界限是刑法条文文本可能具有的最大含义，但是实质层面上类推解释的禁止正是源于类推解释一定程度上违反了罪刑法定原则。而罪刑法定原则实际上就是‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚’，即限制立法权和司法权。”⑤同注④，第97页。也就是说，如果一个解释符合罪刑法定原则，那么就不能认为这种解释（哪怕有类推之嫌）是超出了刑法可能的文本的类推解释。在这个意义上，有利于行为人的类推解释实质上还是可以被涵摄在法条文本之内（但一定程度上可能超越了国民的预测可能性，这是无法避免的，但随着社会的进步这种预测可能性的范围也会变化，最终将包含入）。正如德国学者金德霍伊泽尔所言，禁止类推解释的要求是不得对刑罚法规作出超出其字面含义的解释，并不得用这种解释来对抗行为人。⑥[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第30页。因此，有利于行为人的类推解释也是可以被适用的解释方法。