郑清新

摘要：2015年3月15日十二届全国人大通过了对《立法法》修改的决定，修改之后，使得地方立法主体从“较大的市”扩张到“设区的市”，而地方立法的权限范围在实际中却被限定了，这种限定使得地方立法的部分合理需求也被抑制。通过对“等”字的理解，在限权与地方立法自主空间中寻求一种张力平衡，可从理论与立法技术层面为地方立法提出可能的完善建议。

关键词：设区的市立法；立法权边界；张力平衡

2015年3月15日，对《立法法》修改的决定在十二届全国人大得以通过。此次修改的最大亮点，莫过于其中第72条赋予了全国范围内所有设区的市地方对地方城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规的权力。然而，在央地事权界限尚未完全确定的前提下，地方立法权被限制于三个领域，是否限制了地方自主空间呢？如果限制了地方自主空间，在实践中有所冲突，又该如何协调？

一、设区的市立法權的边界

（一）设区的市立法权规范边界的历史沿革

边界的形成除了是相对静止的界限之外，更是历史的沉淀。我国地方立法权边界，亦有其历史与现实的因素。我国现行的宪法中并没有设区的市拥有地方立法权的明确依据，设区市的立法权实际上是通过将市级立法权主体从“较大的市”变更为“设区的市”才实现的。“较大的市”的概念在我国的五四宪法中就出现了，但在那时“较大的市”也只是宪法中的行政区划概念而已，与地方立法权并无关联。1975年宪法，剔除了“较大市”的表述。1978年宪法又重新将较大的市纳入。1982年修宪时，较大的市作为行政区划内容的定调没变，延续了将县纳入较大的市和直辖市的行政区划范畴这一行政区划逻辑。这种宪制安排，与新中国成立之初的区划情况是分不开的。建国初期，我国行政区划层级复杂，除基本区划外，在省以上还存在“大区”，且地方在自己权限一定领域内有相应的立法权，这种区划安排对法制统一与维护中央权威干扰是比较大的，为了规避这个短板，于是在五四宪法起草会议上仅仅保留了民族自治地方的立法权，其余地方的立法权则大多被中央收回。

1982年《地方组织法》进行修订，其第27条赋予了较大的市的人大及其常委会拟定地方性法规草案的权力，1986年该法再次修改，并在一定意义上实际赋予了较大市地方性法规制定权。2000年通过的立法法第63条第四款，又通过将“经济特区所在的市”纳入“较大的市”范畴，从而将拥有立法权的较大的市从原先的45个扩大到了49个。2013年，党的十八届三中全会又提出，对有地方立法权的较大的市的数量进行逐步扩容。次年，十八届四中全会进一步强调，明确地方立法的权限范围，依法赋予设区的市地方立法权。2015年8月立法法修改，明确赋予所有设区的市在地方城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的立法权。

对设区的市地方立法权的获取演进历程稍加思索，不难发现，我国地方立法权的赋权路径包含了防止中央权威的丧失与法制不统一的情况出现的隐衷，所以是自上而下根据行政级别由中央赋予，而非自下而上根据地方立法需求批准确立。中央对地方立法权规范的立法考量的是全国整体层面的立法需求，是普适性标准，而各个地方情况的差异性使其立法需求具有特殊性。地方在日常行政管理实践中难免出现新的立法需求点，此时，其立法自主空间就难免出现被《立法法》72条限制的情况。

（二）设区的市立法权的具体边界

新《立法法》第72条将设区的市制定地方性法规的权力，限该条规定的三个方面内。但就其规定方式而言，却是相对模糊与不明确的，如设区的市对于这三个方面的立法，具体应该包括哪些内容？再者，对于“城乡建设与管理”的“管理”一词，该作何理解？立法法也未曾明言。也许有人会辩驳，《立法法》之所以如此模糊性的规定，只是出于赋予地方立法自主权的目的。然而恰恰相反，正如前部分所证述，《立法法》赋地方立法权予设区的市，隐含了限制地方立法权扩张的目的。而这种限制，如今却偏偏是以一种极为不确定而又含糊不清的方式表述的，着实让人捉摸不透。

这种立法隐衷，从《立法法》72条修改的历程中，也可见一斑。《立法法》修改，前后经历了三稿，对设区的市的立法权限，也经历了三次不同的调整。在初稿中，表述为“城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项”，在二稿中则调整为“城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项”，最后一次调整，才变为了如今我们所看到的72条。从对“管理”一词的调整路径来看，“城市管理”一词与“城市建设、市容卫生、环境保护”的关系，也经历了从一稿到二稿，由上位概念到并列概念的变化。引。在确定稿中“城市管理”一词的内涵进一步受限，仅与“城乡建设与管理”一词合并。通过历史解释和文义解释的分析，笔者认为，“管理”一词更应该作狭义上的理解。从立法法修改过程中对于该条的调整历程来看，对于地方立法权限，中央也是在反复的磋商，最后是持一种相对保守的态度的。这也与地方立法权的赋权历史沿革相一致。出于立法限权的目的，对于设区的市的立法权限范围进一步细化，也应该是将设区的市在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”上的立法权限，进行明确罗列，而非如今这种不确定的规定方式。

二、设区的市立法权的实践样态及其现实冲突

（一）设区的市立法权的实践样态分析

回归现实，在实践中的地方立法又是如何的样态呢？在《立法法》修订前，关于地方立法权限，规定方式是排除法，即只要不是法律保留事项，且与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的情况下较大的市的人民代表大会及其常务委员会即可制定地方性法规。而新立法法采用的列举式方式，除了上述旧立法法的前提下，地方立法权项被限于72条规定的三个方面。由此产生疑问，新旧立法法的这种交替，是否能满足地方立法的需求呢？如果未满足，又是否是构成一种“羁绊”呢？解决这些问题的最好方法也许是进行实地调研，调查修改前后较大市的地方性法规所规范的事项分布是否受72条限制。然而，对现实存在的2600多件较大的市地方性法规进行统计分析既不现实，也无必要。考虑到地方立法的历史渊源与脉络，对几个最早获得地方立法权限的地方政府，从时间与立法空间维度进行一个地方立法的比较分析，或许更为恰当，因此，本文选择了我国第一批获得地方立法权的“较大市”中的唐山市、大连市、吉林市、无锡市，从1984年至2015年3月15日间制定、修改的地方性法规作为样本。

各市制订的地方性法规主要还是集中于城乡建设与城乡管理、公共经济管理、法制建设与其他社会公共事务管理等方面。经过样本统计，地方对于地方性法规的需求与分布表征如下：1984年至2015年期间，唐山市制定、修改或废止的地方性法规止共78件，在新修立法法72条规定的三个事项范围内的地方性法规共37件，占总数的47，44%；在此外其他方面，如房地产开发建设、人口管理等社会管理事项方面的地方性法规共41件，占总数的52，56%。可见，大多数的地方立法都是在72条规定的三个方面。剩余三个样本市大连、吉林、无锡，在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三个方面的地方性法规在获得地方立法权后所出台的法规总数中所占的比重，也基本延续了这样的态势，比重分别为48，02%、45，83%、41，67%。

一般而言，法规的数量与立法的需求是一种正相关关系，即在某一方面的法规数量越多，则说明在这一方面的有同等数量的立法需求，反之亦然。在1984年至2015年立法法修改之前的这段时间之间，各市涉及城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项的地方性法规达到了法规总数的41，67%至48，02%，可以说修改后的立法法使设区市的大部分立法需求得到满足。然而，从另一方面而言，设区市的立法需求也为新立法法所限制，较大的市一半以上的立法需求几乎被限。紧随的思考便是——首先，这些被抑制的立法需求是否有满足的必要？其次，如果这些需求该被满足，设区的市的立法权限范围到底应该如何才能实现中央控权目的与地方立法相对自由空间的完美协调？

（二）冲突下的困境——有限边界与实践需求

中国的立法体制应当在统一性和多样性这样两个同样值得追求的极端之间，保持一种必要的张力，寻求黄金分割点。一方面，需能包容地方立法需求的多样，让各个地方根据地区地方事务实际情况，拥有一定授权范围内的自主空间。而另一方面，也需要考虑到授权地方立法时法制统一的问题，对重复立法或选择性立法等情况的发生需要保持警惕。对于立法者而言，需要同时对法制统一与地方立法需求的灵活性加以考量，在其间不失偏颇，达致一种张力的动态平衡。这种平衡的实现，并非限定地方立法的空间这一种途径，备案、批准制度等这些立法制度与技术手段也是一条可选路径。在现实情况中，根据情况选择适用、二者同时运用，甚至在一定程度上应该偏向于批准备案，在两方对立间通过这些立法技术与制度的安排协调达到相对平衡，以求给予地方立法相对严谨但是又不失宽松的法制环境。除了如今立法法72条规定的三个方面的立法，设区的市目前在社会管理、公共经济管理、法制建设等其他方面的立法需求也是比较突出的，该方面占据了法规总量的51，98%至58，83%就可以说明这一点。1987至2004年间，温州前后共15次向全国人民代表大会提出批准其为较大市的议案。以求通过”较大的市“获得地方立法权，其主要原因也是经济超前的“苦恼”，该方面的立法需求强烈。人口管理、治安管理等社会管理事项和公共经济管理，在城市的发展与管理过程中也是无法避免的事项，应当被包括于设区市的立法权限之内。因此，对于设区市的立法权限，在现有权限内，通过一定的法律技术手段，逐步进行完善，是很有必要的。

三、中间路径——“等”字冲突下的完善方式

新修订的《立法法》规定设区的市立法权被限定在72条规定的三个范围之内，而实践中的立法需求却往往有可能超出该限定，尤其是对于以往的“较大的市”而言。如何在保持法制统一的基础上，又不至于太限制地方立法的自主空间，关键在于对“等”字的理解上。

（一）理论争鸣

对于“等”字的理解，学界主要有两种观点：

其一，“等”内“等”。新《立法法》第72条和第82条对设区的市地方立法权的范围作了相应限定，即限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，“等”内“等”，即是认为对于“等”字的理解，应该限72条规定的三个方面，而其中的“等”字，只是在这三个方面上内容的具体细化，设区的市可以在这三个范围之内，充分发挥立法的自主性。其二，“等”外“等”。即是认为立法法72条对于设区的市的立法权限范围并不仅限于规定的三个方面，“等”字也不是对这三个方面的具体细化，而是应该做一种灵活性的理解，即是出于立法者考虑到后期的社会发展变化，若地方立法权限不够，而为扩大立法权限留下的“余地”。

（二）“等”字冲突之上的第三可能路径

正如立法法第八条第9款及其释义规定税率、税额的规定方式，税种、纳税人、征税对象、计税依据、税率和税收征收管理等税收基本制度必须由法律规定，但是并不排除税收单行法律对具体税率做出调整。设区的市在立法权限范围上也可借鉴这种路径，即立法法第72条中规定设区的市只能就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项立法，该规定中的“等”可以理解为是一种“准入”的“等外等”，即这种“等外等”的具体事项必须由法律明确授权规定来确定准入。

在立法法修改之前，设区市获得地方立法权的法律基础主要在于旧立法法63条第二款与73条第一款、《地方组织法》第7条第二款之规定。国务院批准“较大的市”的行为是确定除省级政府所在地的市和经济特区所在地的市以外的其他的市的立法权的依据。这种制度与法律构架之下，地方立法权主体准入受限，但是对地方立法的权限是开放的，较大市立法主体的准人权仍旧牢牢的把握在国务院手中。立法法修改后，地方获得立法权之主要法律依据变成了新立法法第72条之规定，地方获得立法权的方式从此走向了另一端——对地方立法权主体准入开放，但是形式上却是限制了地方立法权限。对于地方立法权态度的正反转换，是出于重新对立法权在地方与中央之间进行分配之考虑。因为，地方拥有立法权，同时也意味着中央对地方的管控能力很大程度上的降低。但是通过“准入的等外等”的重新配置，不仅可以尽可能的排除中央与上级行政权对地方立法权的干涉，而且同时也能强化中央立法机关对地方立法机关的管控。因为，在这种模式之下，设区市若想在立法法72条规定的三个事项之外进行立法，就必须有法律的明确授权。然而，制定法律的权力属于中央立法机关，这样，中央立法机关通过掌控立法權，从而可以间接的对设区市施加影响、管控，在法律条文明确授权的基础上，再由全国人大就三个事项之外的立法权进行具有针对性的个别审批，不仅强化了全国人大在整个立法体系中的主导地位，而且也有利于维护法制的统一，从而使地方立法权自主性与中央法制统一保持一种具有张力的平衡，实现良性的互动。

四、结语

正如我国税制改革所体现的，张力平衡只是提供了一个思考的方向，虽其并不能给我们统一确定的答案，但可以启示我们从更多的角度去思考在改革进程中的中央与地方之间的法律与制度构建，引导立法者去关注立法背后的生活世界，把矛盾化为和谐，在冲突中寻求完善契机。