丁鑫

摘要：法律基本原则在某一具体法律中具有指导性的作用，并不广泛运用于具体的司法实践中，但随着社会纠纷的多样性与法律本身的固定性之间矛盾的不断深化，法律规范往往无法很好适用多变的纠纷矛盾。“北雁云依”姓名案以法律基本原则即公序良俗原则作为司法裁决的主要依据，为法律基本原则在司法中适用的典型案例，入选最高人民法院第17批指导性案例，本文以此案件为视角，探究公序良俗原则在我国司法中的适用情况，公序良俗原则若更好适用我国司法实践，需要存在法律适用困难条件、明确基本原则适应对象以及减少法官的主观随意性，更好得促进我国法治社会建设。

关键词：法律基本原则；“北雁云依”；公序良俗；司法适用

法律原则作为法律的基本自足点，作为法律制定的指导性思想，可以说是某一部具体法律的灵魂所在，但在一般的司法实践中并不具体适用，因为本身法律条文中有着具体的法律规范能够直接适用，而且法律原则因其本身的总体指导性特征，不能轻易地应用在具体司法实践中，但随着社会纠纷的不断增长，其多样化及复杂化的特征使得法律条文在直接适用上存在一定的问题。博登海默说过：“法律必须服从进步所提出的正当要求，一个法律制度如果跟不上时代的进步或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么这显然是不可取的”。那么如果某一部法律的法律规范不能很好得直接适用，根据特别法优于一般法的法律效力原则，可以找到合适的特别法适用，在特别法也不适用的情况下，法律原则就可能要发挥它的作用在司法实践中运用，本文立足于“北雁云依”姓名诉讼案，探究法律基本原则在司法活动中的适用情况。

一、缘起：“北雁云依”姓名诉讼案

2017年11月15日，最高人民法院发布第17批指导性案例，其中“北雁云依”姓名诉讼案赫然在目，“北雁云依”案作为典型案例，其中焦点一是主要在于公民的姓名权诉讼，二则是关于“公序良俗”基本原则在司法中的具体适用。本案的原告为“北雁云依”，其父亲名为吕晓峰，母亲名为张瑞峥，由于吕晓峰酷爱中国传统诗词，所以给女儿起了个特殊的名字，即“北雁云依”。当吕曉峰前往济南市历下区燕山派出所为女儿办理户口登记时，派出所工作人员以起女儿姓氏既不随父姓，也不随母姓为由拒绝为其上户，由此吕晓峰将燕山派出所告上法庭，作为自己女儿的监护人要求法院判决燕山派出所拒绝为其女儿进行上户的行政行为违法，原告根据《民法通则》辩称公民依法享有姓名权，而且《婚姻法》中规定公民可以随父姓，可以随母姓，并没有禁止公民可以随父母之外的姓氏。而被告燕山派出所则根据法律规定，称自己作为行政机关，应当秉承着依法行政的原则，法律中没有规定公民可以随父母之外的姓氏，因此自己无权为“北雁云依”上户，且拒绝为其进行户口登记的行政行为合法。

2014年11月1日，全国人大常委会通过了《民法通则》、《婚姻法》中关于公民姓名权的解释，其中规定了在父母之外选取姓氏应当有不违法公序良俗的其他正当理由，而本案中“北雁云依”的命名行为带有较强的个人任意性，违背了公序良俗，因此历下区人民法院驳回原告的诉讼请求。本案的关键问题主要有两个方面，一个即法律的适用冲突，同一部法律对于不同的适用主体会产生不同的适用情况，在该主体之间自然会发生矛盾，第二则是关于公序良俗基本原则在案件中的具体适用，公序良俗原则既然应用于具体案件中，就要充分发挥法官的主观判断，某一行为是否违反公序良俗，通过该判断来做出判决，维护当事人的合法权益。

二、焦点：行政权与公民姓名权的冲突

本文所介绍“北雁云依”姓名诉讼案是一起行政诉讼案，无论是民法通则，还是新出台的民法总则，“公序良俗”原则都是作为基本原则而出现，而使用并探究“公序良俗”原则作为该起行政诉讼案的判决依据略微显得张冠李戴，但实际上行政法就是调整行政关系的法，我国教科书中说到行政法中主要的行政管理关系是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系，即调整公民、法人等所代表的私权利与行政机关所代表的公权力之间的关系，所以作为主要规定公民、法人等权利主体的权利与义务的民法通则，也会不可避免地介入到行政诉讼案件当中。正因为行政诉讼案件涉及到公民与行政机关的矛盾纠纷，所以由此案作为研究民法上“公序良俗”基本原则的司法适用情况尤其合适。

名字伴随着人的一生，对于本案中原告代理人黄先生来说尤显重要，从而本案缘起吕先生给女儿所起的一个如此诗情画意的名字一“北雁云依”，但吕先生所处的燕山派出所拒绝对其进行户口登记，吕先生不服从该行政相对行为并先后找到燕山派出所所属历下区公安分局及济南市公安局，公安局向吕先生作出回应，他们严格依据《中华人民共和国婚姻法》以及山东省公安厅与卫生厅出台的行政法规，里面都是规定新生儿进行户口登记，其姓氏可以或应当随父姓或者母姓，并没有具体规定可以起其他姓氏，我国行政法中规定的第一条基本原则就是依法行政原则，因此公关机关拒绝吕先生的请求，才导致了后来姓名诉讼案的产生。

吕先生一纸诉状将历下区公安分局燕山派出所告上法庭，以被代理人“北雁云依”的名义状告公安行政机关侵犯了其女的合法权益，本案之所以能够成为中国第一起姓名权行政诉讼案，以及造成如此之大的反响，其中最关键的是法律的适用问题。本案之中有一个大前提，即公安行政机关在行政过程的程序正当，黄先生本人也表示对此行政行为的程序性没有异议，因为我国行政法规定行政机关要严格遵从行政程序和时限，否则应当承担相应的法律责任，所以本案在此程序问题上不存在异议。关键在于法律的适用问题，其中吕先生所代理的“北雁云依”表示自己作为一名公民，应该依法享有我国法律所赋予的权利，我国民法通则规定了公民享有姓名权，任何人不得干涉自然人所享有的自我命名权，并且在婚姻法中规定可以随父姓或母姓，并没有禁止公民另起其它姓氏，法律赋予了公民姓名权，且根据私权利的法不禁止即自由，吕先生具有“北雁云依”命名的自由，且享有以此名字进行户口登记的权利。对于被告公安机关这方，对于行政机关必须严格遵从依法行政原则，根据法无授权即禁止的原则，作为履行公权力的公安机关没有给原告“北雁云依”户口登记的权力，因为在我国民法通则中规定了公民可以随父姓或母姓，任何人不得干涉公民的姓名权自由，婚姻法中规定了公民可以随父姓或母姓，对于其他姓氏并没有具体规定，其中关于公民的姓名权自由，根据我国法律特别法优于一般法的效力原则，即婚姻法优于民法通则的效力，因此公安机关拒绝给“北雁云依”上户是合法行政行为。

因此本案的关键在于法律的适用问题，由于私权“法不禁止即自由”与公权“法无授权即禁止”两大原则的冲突，本案法院不得不中止审理并报至最高人民法院，由最高人民法院提请全国人大常务会对于我国民法通则第九十九条第一款与婚姻法第二十二条的适用作出立法解释，全国人大常委会在后来出台的解释中规定了三条，其中对于本案最关键的乃是第三条中规定有不违反公序良俗的其他正当理由，历下区人民法院认为“北雁云依”命名行为违法“公序良俗”基本原则，以此原则作为司法适用的条件，“公序良俗”原则在此案中登上司法舞台，但对于“北雁云依”命名行为是否违反公序良俗原则，还需要更深入的探究。

三、“公序良俗”原则适应本案司法裁决

法律一旦被制定出来就过时了，当然这句话说的稍显夸张，但是它所表示的是法律的相对固定性，当法律的相对固定性遇上现实纠纷矛盾的多样性、复杂性时，法律往往无法直接适用，所以在本案“北燕云依”姓名诉讼案中，一个看起来似乎不算多大的公民命名行为，乃至一个很简单的户口登记行政行为，会引起那么大的反响，并且能够让法院直接停止庭审，由最高人民法院请求立法机关全国人大常委会提出立法解释。立法解释中前两条对于本案并不适用，所以考察第三条中的是否符合公序良俗原则至关重要，我国是人民民主专政的国家，人民的权利至高无上，在私权与公权产生些许矛盾时，并且双方都并没有什么事实上或程序上具体的错误时，公权应当为私权服务，人民应当有法律所保护的不断扩大的自由和权利，但是在某些事实，或者直接说是权利，比如姓名权面前，还应当遵循“公序良俗”基本原则。

我国法律规定公民享有姓名权，关于姓氏上面规定的是可以或者应当，没有强制性的规定，当然公民应当享有自我命名的权利。在社会不断进步的背景下，或者说要想使社会不断进步，法律必须要在科学立法条件下赋予人们更多的权利，纵观世界的发展史，无数的革命或者改革都是为了推动社会更加文明、民主，人们更加自由、幸福，孟德斯鸠说过：“自由就哲理而言就是人们在行使自己的意志。”的确人们的个人意志应当被重视，所以在本案中吕先生所代理的“北燕云依”，作为享有私权的公民，应当享有命名的权利，即使此权利遇到了行政机关的阻碍，这里还有一个问题是私权利和公权力的矛盾问题，在现代国家，公权力都是不断受到限制的，我国提出依法行政，建立服务型政府，将权力关进制度的笼子里，就是为了更好得为人民服务，所以在本案中似乎原告应该会站在有利的一方，但事实却并非如此。

在当时，民法通则上规定了“公序良俗”基本原则，公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，是大陆法各国民法普遍认可的基本原则，英美法中与之对用且同样被广泛运用的概念是“公共政策”。法院在一审判决中裁定“北雁云依”命名行为违反“公序良俗”原则，所以就要考察姓名与公序良俗之间的关系，本案中主要着重点在于姓氏的更替，吕先生给女儿起了这么个名字，理所应当姓氏就变成了“北”姓，而姓氏在我国的意义尤其重要，我们国家是个历史文化悠久的国家，姓是家族的徽章，在中华民族这个大家庭里，姓氏是联系人际关系的纽带和桥梁，在“姓”产生的早期，那时的奴隶和下层人民是没有姓氏的，只有在当时看来最高贵的贵族才有资格享有姓氏，到后来春秋战国时期姓氏才慢慢飞入寻常百姓家，人们将姓氏当做珍宝一样，一世一世得不断传承下去，直到如今姓氏成了我们古代社会繁荣的见证，代表着我们民族代代相传的根系，更是代表着我们对亲情深深的爱意。所以姓氏的更替是属于公共良俗的范畴之内，对于此案全国人大常委会在作出立法解释时，深切地感受到了这点，在提出的三条解释中，除第二条因为是法定抚养人的缘故可以改姓，其他两条都是和传统文化、人们亲情息息相关，而且相信吕先生给女儿起这样的一个名字确确实实代表着对女儿深深的爱意，但是如果法律规定了我国公民可以任意改姓，在此任性的爱意面前，整个社会的风俗秩序又置于何地，所以本案中适用“公序良俗”原则，作为最后的判决依据是合适的。

四、“公序良俗”原则需要更好适应司法实践

波斯纳说过：“法律原则的不确定性使其适用能够弥补成文法的不足，矫正形式主义的偏差，因此备受推崇甚至被誉为法律帝国之王。”确实，法律原则是一个统领式的存在，它是不确定的存在，使用这么一个不确定的存在带来的益处是确确实实的，但是美国毕竟是使用判例法的国家，在我们国家，我们追求的是法治国家，法治社会，人们依从法律，依从的是成文法律，并且严格以法律为依据，依法治国。虽然在个案面前，法律原则确实能够发挥它的作用，但是正因为其不确定性，也可能会带来很多的隐患，反而会影响司法公平与正义，所以我们不排斥如“公序良俗”基本原则适应司法实践，但不代表基本原则可以滥用于司法实践，所以“公序良俗”原则需要更好适应司法舞台。

首先，“公序良俗”原则适用要有一定的条件，必须发生在法律规范没有详细规定，或者是法律规范直接适用存在一定问题，就像本案“北雁云依”案中牵扯到不同法律之前的适用存在沖突，而且在司法解释中规定了相关事宜时方可适用。正如一切存在都有其存在的作用一样，我国法的要素包括法律原则、法律概念和法律规范，并且我国是成文法国家，法律中有大量的法条，有着大量的可以适用的法律规范，当然法律是死的，现实中纠纷是灵活的，能够或者需要运用法律原则的案件大多是复杂的，但复杂案件不等于法律原则直接适用案件，所以在对于法律原则的适用一定要怀着审慎的心，正确对待其作用。

再者，在决定适用“公序良俗”原则时，该原则的判断对象不是当事人的行为，而是他们所为的法律行为。单单只看当事人的一种行为，可能是符合道德的，但道德和法律是有区别的，更何况公序良俗本身就是不确定的，特别是在如今社会，公共秩序和善良的风俗也是在处于变动之中，当事人的行为也许是符合道德，但是在符合道德的时候却触犯到了法律。我们国家严格依法治国，建立法治社会的关键就是要以社会为基准，相信我们的法律是为了保护个人权益，但也更是为了更好得维护社会秩序，因此要正确对待当事人所为的法律行为，确定是该行为适用“公序良俗”原则。

法律原则是不确定的，比如“公序良俗”原则的涵盖面就太过于广泛，所以先强调是我国的“公序良俗”，有些时候思想和习惯会随着外界的变化而发生变化，连某些习惯可能本人自身都不觉得发生变化，它在不知不觉中已经潜移默化地发生转变，因此需要主观上明确什么是我国的“公序良俗”。最后所以提到法官的因素，法官作为审判的主体，特别要在主观上明确“公序良俗”，减少判决的主观随意性，正确对待客观的事实，防止审判权的滥用，起到与适用“公序良俗”原则本意相反的效果，适用法律原则的本意是更好地解决诉讼矛盾，更好地保护大多数人们的权益，更好地为我国法治社会的建立而服务。