王若蒙

摘要：从“三权分置”的改革体制来看农村土地信托流转，实际上是将具有身份性质的土地承包权保留在委托方（即农民）的手中，而将用益物权性质的土地经营权作为信托财产进行流转。故本文所探讨的也是土地经营权的信托流转问题。本文主要研究的是我国农村土地经营权信托流转的现状，以及目前遇到的困境，并且结合境外（美国，日本）的土地信托制度，对我国现行的土地经营权信托流转中的问题提出完善建议。

关键词：土地经营权；土地信托流转；三权分置；土地信托模式

一、引言

中国共产党第十九次全国代表大会上习近平总书记提出：“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权分置制度。保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年。深化农村集体产权制度改革，保障农民财产权益，壮大集体经济。”这不是“三权分置”制度这一字眼第一次出现在大众的眼中，早在2014年中央一号文件《关于全面深农村改革加快推进农业现代化的若干意见》便提出了“落实农村土地集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权的‘三权分置土地制度创新的政策安排。”这一制度，对于我国的农村土地流转而言，是将“具有身份属性的农地承包权保留在农民手中，土地经营权作为用益物权进行流转，因而农村土地流转信托的客体是土地经营权而非土地承包经营。”我国目前各地都在对土地信托流转制度进行探索，其中有以政府出资作为主导的土地信托流转模式（浙江绍兴、湖南益阳、福建沙县），也有以商业信托公司为主导的土地信托流转模式（中粮信托、中心信托、北京信托）。在探索土地信托流转的过程中既让人们看到了良好的效果，同时也暴露了很多问题，比如不明确的信托流转法律关系，不健全的信托流转法律体系与相关配套制度（信托财产登记制度、土地信托监管制度）等。因此，构建完善的农村土地经营权信托流转制度，对于明确土地经营权的法律关系，推进新型农业经营体制改革以及促进农民财产性收入的增加，有着不可或缺的重大意义。

二、我国农村土地经营权信托流转的现状

我国目前有很多地区在对农村土地信托流转制度进行试点，在这些试点中，既能看到土地流转制度的优点，同时亦能看出其不足。本文便将通过对以政府出资为主导的三大土地信托模式以及以商业信托公司出资为主导的三大土地信托模式的现状进行研究，从而总结出在这其中我国土地信托流转制度尚存的问题。

（一）以政府出资为主导的土地信托模式

1.浙江绍兴模式

2001年浙江绍兴市绍兴县（现在的绍兴市柯桥区）是我国最早在实践过程中提倡土地信托这一概念的区域。浙江绍兴的土地信托流转是建立在政府出资成立县、镇、村三级土地信托服务机构的基础之上，这个三级信托服务机构从实质上来说是作为中介服务者的角色出现在土地信托之中。

三级信托机构作为公益性的服务机构具体而言为农村土地信托需求者提供三方面的服务：第一、促使农民将自己手中无法耕种的土地经营权（使用权）通过信托的方式委托至农村经济合作社；第二、农村经济合作社进一步将土地信息（转让土地的地理位置、类型、面积、承包权证等）整合汇报至镇一级的信托服务站，镇一级的信托服务站登记这些信息并且建立相关的土地信托档案；第三、镇一级的信托服务站会向社会公开这些登记过的土地信息，从而招揽经营者（主要是种养殖大户），经营者们通过招投标的方式最终可以通过信托服务站取得土地经营权。

2.湖南益阳模式

湖南益阳市同样是由政府出资在乡镇中设立土地信托机构。但是与绍兴模式是不同的，“绍兴模式是一种政府直接领导和管理的农地使用权信托；在益阳模式中，政府处于引导地位，提供政策指导”。湖南益阳形成的土地信托程序从具体上而言，依旧是由政府设立土地信托流转中心，设立信托资金；信托投资公司通过用信托资金支付土地使用权转让费从而从农户（委托方）手中获得土地；再对信托来的土地统一进行管理，提升土地价值；通过招投标的方式寻找土地经营者，获得直接收益（直接受益作为三部分使用：作为农民的财产性收益进行返还：进一步促进土地信托公司的发展；用于农村公共设施建设）。

3.福建沙县模式

2011年5月，福建沙县政府用“信托基金”这种形式，由县国有资产经营有限公司出资120万元和30万元（共150万）作为注册资金，分别成立了覆盖全县的源丰农村土地承包经营权信托有限公司和金茂农村土地承包经营权信托有限公司。截止到2105年初，沙县已实现土地流转近13万亩，占沙县全部耕地的65%，是全国土地流转率的3倍多。沙县的土地信托模式依旧是以政府出资为主导的土地信托模式，具体而言是各个村在农户自愿的前提下将本村的土地經营权统一的其作为信托资产委托于上述两家公司，两家信托公司受托后再统一向外来承租农地的农业大户和农业公司进行流转。

上述的三种信托模式都是由政府出资主导设立土地信托机构从而进行的土地信托流转，这种政府出资的土地信托模式是存在问题的，问题集中体现在以下三个方面：第一、政府出资建立的土地信托机构定位十分模糊，在笔者看来这三种模式下的土地信托机构的职能都并非提供真正意义上的信托服务，而更类似于在提供一种土地流转的中介服务；第二、在信托流转过程中的信托法律关系不明确。农户与农村经济合作社签订的并非信托合同而是土地承包经营权转让合同，这就意味着“双方当事人之间只是合同法意义的权利义务关系，并不存在信托关系。”；第三、在绍兴模式中的信托流转可能会造成农民的财产性收益无法保证。因为由政府出资建立的三级土地信托机构多少带着行政因素，很可能与农民自身流转意愿相不符，无法完全建立在农民自己的意愿基础之上进行土地流转。在浙江绍兴模式中，多数情况是农民（转让方）与农村经济组织签订土地承包经营权转让合同，再由村经济合作社将土地经营权反租给受让人，这种做法在笔者看来难免有“反租倒包”①的嫌疑。通过以上三方面的问题，可以总结出建立在以政府出资为主导基础之上的土地信托所存在的法律缺陷，从而对症下药找寻到解决途径。

（二）以商业信托公司出资为主导的土地信托模式

中粮信托、中信信托和北京信托在十八届三中全会前后分别于安徽宿州、黑龙江肇东、江苏无锡等地域开始进行土地信托流转的项目，这三家信托公司所进行的土地信托流转无疑都是以商业信托公司主导的土地信托。

1.中粮信托模式

中粮信托在2010年于黑龙江肇东进行土地信托项目，将黑龙江肇东五里明镇政府下属的三个玉米种植合作社的土地承包经营权和农户姜晓波的鱼塘承包经营权进行受托，并设立了白益型财产权信托。随后，中粮信托，将信托的收益权质押给龙江银行肇东支行，为三个玉米种植合作社在肇东支行的1000万元农业贷款提供还款担保。这一模式在笔者看来，是具有一定的创新性的，至少存在了真正的意义上的信托财产并且为其设立了财产权信托。

2.中信信托模式

2013年10月10日，中心信托与安徽宿州市支埇桥区政府正式合作，成立了国内第一个土地信托流转计划“中信·农村土地承包经营权合集信托计划1301期。该项目期限为12年，涉及到的土地面积达到5400亩。从产品结构来看，该信托计划是一款结构化的混合型信托产品，信托计划由包括了财产权和信托资金这两个部分组成。一方面来说，财产权（即农民的承包经营权），作为财产信托这一部分。财产信托是由安徽省宿州市蛹桥区人民政府对分散的农户土地承包经营权进行归集之后委托给中信信托经营管理，中信信托与其合作方安徽帝元现代农业投资有限公司对土地进行整理、出租、运作，实现土地的增值。另一方面，从信托资金而言又分成了两种类型：“其中一类用于流转土地区域内的土地整理和农业设施的建设以及现代农业技术的推广应用。另一类资金则用于解决财产权地租的支付以及土地整理方面资金一定时期出现的流动性支付问题”。

3.北京信托

2013年11月7日，北京信托在江苏无锡推出了它的第一单土地流转信托——“北京信托一无锡阳山镇桃园村农村土地承包经营权集合信托计划”。该份信托计划期限不少于15年，采取了双合作社的设计，即“土地合作社”+“专业合作社”，土地合作社是将农户的土地经营权以入股的形式吸纳，再以委托人的身份将土地经营权在北京信托设立财产权信托；专业合作社是指桃园村的水蜜桃的专业种植人员组成的“水蜜桃专业合作社”，北京信托作为桃园村土地信托的代表将桃园村农户的土地经营权租赁给该专业社，再将从该专业社获得的收益依据信托合同分配给土地合作社（受益人）。

上述两种主导类型的六种土地信托模式，他们具有传统土地流转方式所不具有的优越性，同时也存在着他们自身的不足。当然，笔者则希望通过对这两种主导类型的六种土地信托模式的不足进行分析，进一步看到我国土地信托中相关的法律问题，从而通过提出完善建议使这些相关的法律问题能够得到进一步的解决。

三、我国农村土地经营权信托流转的困境

笔者在前文所述的我国现在所具有的两大主导类型六种土地信托流转模式反映出了我国土地信托制度目前需要改进的法律问题，主要集中在两个问题：第一，法律关系不明确，尤其是主体中的受托方不明，客体（信托财产）不明以及内容（权利义务关系）不明确；第二，制度不够健全，集中体现在法律体系的不完善与监管制度的不健全。

（一）信托法律关系不明确

在我国农村土地信托的法律关系中主要存在的问题在于受托人不明确，信托客体（即信托财产）不明确以及受益人权利义务关系不明确。笔者将通过对上述模式的进一步分析，从而详细说明我国土地信托流转法律关系中存在的这三个问题。

1.信托主体中受托人不明确

土地信托的主体和信托主体有着相似性——都是三方主体：委托人、受托人与受益人。在实践过程中，我国的土地信托主体中委托人与受益人是重合的，都是对土地享有承包经营权的农户，而我国土地信托主体中的受托人是不明确的。信托关系中的受托人是指接受委托人的委托，为受益人的利益或者特定目的，对信托财产进行管理或者处分的人。这是余卫明教授在信托关系中对受托人的定义，但如果放到我国的农村土地信托关系中，笔者认为应当将土地信托关系中的受托人定义为：接受委托人（农户）的委托，将多个委托人手中的土地使用权进行规整使其变成整片土地，从而将整合后的土地使用权流转给经营者的法人或组织。但是在笔者上述的我国现行土地信托模式中尤其是以政府为主导的土地信托模式中，我们不难发现它的受托主体难以确定这一事实。

在绍兴、益阳与沙县模式中都产生了同样的问题，就是政府出资建立的土地信托机构与享有土地承包经营权的农户之间签订的并不是信托性质的转让合同，而是传统模式的土地经营权转让合同（即依据市场进行对价转让）。这便意味着，土地信托机构与农户之间并没有构成真正意义上的信托流转；土地信托机构在对农户土地进行整合之后流转给农业经营者，通过拍卖竞价得到土地使用权的农业经营者也不能构成信托法意义上的受托人，因為他们与土地信托机构之间实际上签订的是买卖合同或者租赁合同。由此可见，虽然根据我国《农村土地承包法》第41条和《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条的规定，土地承包经营权流转的受让方应限于从事农业生产经营者，但在农村土地信托流转中，实际上的受托人一般仅处于流转中介的地位，并非以最终保留土地经营权为信托目的，而是要将其继续流转给农业生产经营者，因而在我国的土地信托关系中受托人是无法进一步明确的。

2.土地流转信托财产不明确

我国农村土地信托的客体为土地信托法律关系中所指向的对象（即信托财产），目前学界对土地信托的客体是有所争议的，通说认为信托财产是土地承包经营权，也有学者提出土地信托财产是土地承包者拥有的土地使用权（或土地经营权）。从我国现存的各种土地信托模式而言，笔者支持我国土地信托的客体指的是土地经营权（即土地使用权），因为在现实中将土地承包经营权作为农村土地信托流转的客体，在进行土地流转时遇到无法解决的困难。农村土地信托的设立是为了加快农村土地的规模化流转，从而促进利用集体土地进行大规模经营，增加农民的财产性收益，但是我国的《农村土地承包法》《农村土地承包经营权流转管理办法》中都对土地经营权转让的对象加以限制（限于同一集体经济组织内的其他农户），这就使土地信托流转受到了限制，无法实现土地信托的真正意义。

3.受益人权利义务不明确

在信托法律关系中是三方主体（委托人，受托人，受益人），但是信托合同的当事人是两方主体（委托人，受托人），受益人并不是信托合同的当事人。这在我国的《信托法》中也得到了充分证明，我国的《信托法》规定了委托人的基本权利和义务（第20条到第23条），同样规定了受托人的基本权利与义务（第25条到第42条）。受益人作为信托法律关系的主体之一，却不是信托合同的当事人，他的权利与义务既没有通过法律来加以强制性的规定，又不能通过信托合同与受托人进行合同约定产生。这就使得受益人在信托法律关系中的权利义务无法被确定。

在农村土地信托法律关系中的三方主体，其中委托人与受益人发生了重合，都是农民及其家庭成员，因而农村土地经营权信托属于自益型的信托。虽然委托人与受益人的身份重合，但是二者的權利义务却不相同，依旧符合笔者上述的信托法律关系中的委托人与受益人的权利与义务，即受益人的权利义务并不能通过法律强制性规定或信托合同的约定加以确定。

（二）信托流转制度不健全

1.法律体系不健全

目前我国对土地信托制度的法律规制只能依托于我国的《信托法》中的有关信托的一般规定，虽然这些一般性的法律规定为土地信托提供了法律制度层面的基础，但是对于土地信托这种新的信托以及流转方式而言，仅仅一部《信托法》的法律规定是不足以及针对性不强的。主要原因在于，我国的《信托法》所做的信托法律规范是较为一般性与普遍约束的法律规范，而对于像土地信托这种特殊形式的信托，《信托法》则无法面面俱到的解决具体的土地信托中的法律问题。因此，在我国单纯地依靠《信托法》规制土地信托制度就显得极其的力不从心，这便可以看出，建立健全土地信托的法律规范体系是推动土地信托制度蓬勃发展的必要因素。

2.配套制度不健全

目前在我国的土地信托在单纯依靠《信托法》作为其法律依据的背景之下，其相关的配套制度亦没有成体系化的构建。主要体现在：

第一，关于信托财产的登记制度尚未建立。我国的土地信托的客体（即信托财产）没有明确界定以及难以独立的现状，再加上尚未建立土地信托财产登记制度，这使关于农村土地信托制度难以得到真正意义上的建立，就像笔者在前文中所述的以政府出资为主导的土地信托模式一般，委托人与受托人没有签订信托流转合同；受托人不明确，无法确定信托机构与农业经营户二者谁为真正的受托人；信托财产不明，无法独立（无法被受托人直接管理）。

第二，关于土地信托的监管制度尚未建立。我国目前对于土地信托流转的监管制度仍然处于真空状态，笔者在前文中提及到了，现在我国的土地信托机构并没有像法律对信托公司的规定那般，纳入中国银监会或者其他确定监管机构的监管体系中，缺乏明确的监管机构，同时在监管内容方面也不明确，监管机构对土地信托流转的监管缺乏规范。

四、农村土地经营权信托流转制度的境外借鉴

（一）美国土地信托制度

信托最初于英国发际，在上个世纪初被美国引进，并且在美国形成了较为完善与发达的信托业、信托法律制度，同时很大程度上带动了美国土地信托的发展。在美国土地信托的模式主要为两种：一种是公共土地信托（土地保护型信托），这种信托模式的初衷是为了公共利益发展的需要，它的受益人自然也是社会公众，主要是由全国或地方的土地信托组织，通过签订捐赠合同或土地买卖合同来获得尚未被开发利用土地的所有权，从而保护美国土地原生态化；另一种是社区土地信托，这是一种非营利性质的土地信托模式，是为了解决社区发展不平衡（主要是针对低收入住房困难群体）的问题而设立的一种土地信托模式，在社区型土地信托模式中，一般通过购买和接受捐赠的方式获得土地的所有权。对于获得所有权的土地，社区土地信托公司既可以由其自身进行建设住房工程项目的开发，也可以在其监督下将住房工程项目外包给其他组织。住房工程建设结束后，由社区土地信托公司或中介机构管理，在向社区土地信托公司所在社区的中低收入家庭提供住房的同时，一些非营利组织和政府机构也可以先购入这些住房，再将其出租给社区的低收入家庭。在社区型土地信托模式中，低收入的住房购买者和承租者即是受益人，当他们出售住房时，社区土地信托公司具有优先购买权，从而实现住房的循环利用。

从美国土地信托现行的两种模式中我们可以看出，美国的土地信托更多的是为了保护社会公共利益，这与我国目前实行的土地信托制度的目的是有所区别的。虽然美国的土地信托与我国的土地信托设立目的与模式都有所不同，但是美国的土地信托流转有着十分严格以及规范的法定程序与法律规范作为保障，促使其能从20世纪初一直发展至今，笔者希望从中寻找到一些适合我国土地信托制度的元素，从而促使我国土地信托制度的良性发展。

（二）日本土地信托制度

日本的土地信托是在1984年开始实行与兴起的，随后在发展的过程中逐渐形成了两种典型的土地信托模式：一种是租赁型土地信托；另一种是出售型土地信托。租赁型的土地信托模式主要是指委托人（即土地所有人）与受托人（信托公司或银行）签订信托合同，将委托人所有的土地委托于受托人进行经营并且将经营所得的收益定期回报一部分给委托人。值得注意的是，租赁型土地信托模式中，受托人仅对该土地享有经营权并不享有直接处分的权利；出售型土地信托模式主要是指委托人（土地所有者）与受托人（信托公司或银行）签订委托合同，并将土地委托于受托人，受托人代替委托人将该土地进行出售，从出售后收益所得中抽取相应比例（合同中约定）作为中间服务费，将剩余收益所得交付于委托人的形式。在笔者看来，出售型土地信托更像是一种中介服务。

通过比较亦可以看出，日本在土地信托方面有着较为完善的法律规范体系，从《国家财产法》《地方自治法》到《税法》《土地法》的实施，在其中都可以看到对土地信托的法律条文的规范，这为日本土地信托的发展提供了法律依据，也成为了日本土地信托制度蓬勃发展的重要原因。而笔者对美日的土地信托制度的阐述，更多的是希望从中得到一些启示，能够使我国现行的土地信托制度加以完善与健全。

五、我国农村土地经营权信托流转制度的完善

（一）明确信托中的法律关系

1.明确信托主体中的受托人

目前而言，我国土地信托关系中的受托人正如笔者前文所述，以信托公司为主，主要包括：以政府出资为主导的信托机构和专业的商业信托公司。既然我国的土地信托受托人不能仅限于法律规定的从事农业经营者而是更多的以信托公司作为受托人，那么我们就需要将农户与信托公司所签订的流转合同类型限制在信托合同之中，而不能是绍兴、益阳、沙县模式中的对价转让合同。当然，在政府出资为主导的信托机构中还存在一个问题，就是这些机构的合法性问题。根据我国的《信托公司管理办法》规定，设立信托公司需要经过中国银监会批准，并领取金融许可证；信托公司注册资本最低限额不得少于3亿元。而以沙县模式为例，沙县的兩家土地信托公司：源丰农村土地承包经营权信托有限公司和金茂农村土地承包经营权信托有限公司，它们都未经中国银监会的批准，并且它们的注册资金分别为120万和30万都低于注册资本的最低限额，这也就是说政府出资建立的土地信托的合法性受到了质疑，那么为了使这些信托机构的存在具备正当性，我们有必要通过立法途径设立一些较为宽松的准入条件来适合农村土地信托流转的需要，这些特殊的条件应当区别于针对那些大型一般的以营利为目的的信托机构的准入条件。

2.明确土地信托流转的客体

笔者在困境中提到我国学界对土地信托的客体是存在争议的。在2004年的一号文件中提出的“三权分置”制度，将原先的双层经营体制变为“三权分置”，即土地所有权，土地承包经营权（或土地承包权），土地经营权（土地使用权）。在2017年的党的十九大上再次强调了“三权分置”，这无疑是为土地信托流转的客体指明了方向，即农村土地信托流转时的客体应为土地经营权而不是土地承包经营权，土地信托流转的仅是农户对土地的使用权。土地经营权本身可以突破对于成员权的限制，进而使非集体经济组织成员的农业生产经营者可以通过竞价拍卖，招投标的方式获得对土地的使用权，同时亦为其提供了物权性的保障。

3.明确受益人权利义务内容

在土地信托法律关系中，委托人与受益人均为农户，作为受益人的农户享有受益权，但是由于受益人并不作为信托合同的当事人，所以在原则上便不会对受托人产生义务。因此笔者将重点为明确土地信托受益人的权利提出建议。

土地信托中受益人的权利即为受益权，包括两个部分：第一，对信托财产的权利。受益人实际上是信托客体（信托财产）的真正的权利人，对于受托人而言不仅仅想有债权，也可以直接对信托客体享有权利。不过，需要注意的是受益人对信托财产享有的权利并不是所有权，而是一种优先受益权。第二，对受托人的权利。受益人由于对信托财产享有了受益权，对直接管理信托财产的受托人便同样享有了诸多权利，如请求损害赔偿权，请求恢复原状权以及信托变更终止权3等权利。

（二）健全信托流转制度

1.健全信托流转法律规范

美国与日本的土地信托制度都受到了相对严格的法定程序与法律制度的规范与限制。而我国的土地信托则尚未形成统一的法律规范体系，为了我国土地信托流转的发展建立健全土地信托流转法律体系势在必行。因此笔者建议加快我国土地信托流转的立法工作进程，立法机关在建立土地信托流转法律体系时，应当系统化的将三方主体的权利义务关系（包括基本权利，基本义务，着重应当注意各主体之间的收益分配的相关规定）、信托财产登记制度、监管机制以及风险防控制度等纳入土地信托流转的法律体系。如果在今后的试点中，土地信托流转的比例不断增多，法律问题不断增多的情况下，立法机关还可以考虑出台《土地信托法》对土地信托相关法律问题以特殊法律规定的形式加以解决与完善。

2.健全信托财产登记制度

我国目前的土地信托财产登记制度尚未建立，但是土地信托财产登记制度是完善农村土地信托制度中十分重要的配套制度之一，因为信托登记可以帮助交易第三方辨析信托资产的性质，从而避免遭受损害，发挥维护交易安全的作用。并且也要完善信托登记后的公示制度，为今后农地交易的安全和稳定奠定坚实的制度基础。在现在“三权分置”政策的背景之下，笔者认为建立土地信托财产登记制度应当首先确定土地信托的信托财产是土地经营权，并且明确其用益物权的属性；其次应当对土地经营权进行登记、备案以及公示，尽可能的从制度层面对信托主体（尤其是委托人与受益人）的权利进行保护；最后在此基础之上，建立体系化的土地信托财产登记制度，从而对土地信托交易的安全提供保障。

3.健全信托流转监管制度

建立健全土地信托流转监管体制是完善农村土地信托流转制度的另一个十分重要的配套制度。对土地信托流转的监管制度的建立，应当实施各个方面的监管措施。被监管主体不仅仅是对信托主体（委托人与受益人即农户，受托人即信托公司）的监管，也应当包括对农业经营者、与土地信托流转有关的政府机构都纳入到被监管的体系。监管主体亦可以将专家学者、信托委托人和其他群众在内的各界人士纳入监管体系中。由此建立内外结合的监管体制，内部分为信托公司内部的独立监管部门与政府内部建立相应的监督管理部门（专门负责对土地信托流转的监管职责）；外部分为中国银监会根据完善后的法律对土地信托流转进行监管以及来自相关专家学者，人民群众的监管。

六、结语

笔者对中国土地信托制度的现状总结出两种主导类型六种模式，对这些土地信托模式进行分析，从而看到我国现行土地信托流转中存在的法律问题，集中在不明确的信托法律关系以及不健全的信托流转制度中。因此笔者再通过借鉴美日较为完善的土地信托制度，提出了具体的完善我国农村土地信托流转法律制度的建议。希望通过对信托法律关系中受托方、信托财产、受益人权利义务关系的明确；以及建立健全土地信托法律体系和监管制度等方面，能够加快我国农村土地信托流转法律制度的建立，进一步为保障土地信托流转中的各方主体利益，构建新型农业经营体制，推进新农村建设以及实现祖国两个一百年的中国梦提供现实基础。