马涛

摘 要：保险人代位求偿权的行使，涉及保险法中损害填补原则、适用的保险合同类型、代位权性质、行使要件、行使范围、行使对象等诸多问题，保险法理论和实务界对于该权利行使的争论颇多，笔者试就上述问题分别进行探讨，以期对相关司法实务问题之解决有所裨益。

关键词：保险人代位求偿权；损害填补原则；行使要件；行使范围；行使对象；保险法理论

中图分类号：D912·284 文献标识码：A 文章编号：2095-7394（2018）01-0066-08

一、保险人代位求偿权适用的保险合同类型

保险人代位求偿权来源于保险法中损害填补原则。损害填补原则仅针对损害补偿保险合同，其基本内容是保险标的发生损失时，保险人赔偿保险金以被保险人的实际损失为限，被保险人不能因保险赔偿而获得额外的经济利益。如果保险标的损失是由第三者行为导致，被保险人可选择按保险合同约定向保险人行使保险金请求权，或是依法对第三者行使赔偿请求权。如被保险人选择前一种方式受偿，根据《保险法》第60条第1款之规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”

我国保险法上按照保险标的不同，将保险合同区分为人身保险合同和财产保险合同，许多教科书即按此标准区分损害填补原则的适用，然而该方式作为损害填补原则的划分依据并不科学，因为“填补”对应的概念为“损害”，而“损害”对象应为金钱可衡量之利益，而人身保险中，亦存在可以金钱衡量之利益，例如医疗费用损失、误工费用损失的补偿等皆可适用损害填补原则。因此，有学者认为，为了厘清损害填补原则之适用，应当按照保险金给付方式不同，将保险合同分为定额给付保险合同和损害补偿保险合同。[1]前者主要包括人身保险中的死亡保险、生存保险、意外伤害保险合同等，在保险合同约定的保险事故发生后，保险人根据合同约定的保险金额给付于受益人或被保险人继承人。由于人的生命健康等并不存在确定的价值，或者说人身无价，故损害填补原则不能适用于定额给付保险合同，亦不存在复保险、超额保险、保险代位求偿权等保险法上制度的适用余地。后者主要包括财产保险合同以及人身保险中费用补偿类型的保险合同，根据保险法中损害填补原则，损害补偿保险合同中保险金的支付仅限对被保险人财产损失或被保险人费用损失的补偿，被保险人不能通过保险获利，故损害补偿保险合同适用保险法上复保险、超额保险、保险人代位求偿权等制度。

《保险法》第60、61、62、63条分别对保险人代位求偿权的行使要件、被保险人弃权及重大过错行为对代位求偿权行使产生消极影响的法律后果、保险人代位求偿权的行使对象、被保险人的协助义务等作出规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第16条（以下简称《司解二》）对保险人代位求偿权之行使主体、诉讼时效起算时间作出了规定。此外，《海商法》第253、254条对海上保险合同之保险人代位求偿权作出了规定。

司法实践中争议较大的是，被保险人在获得医疗费用补偿后，能否再请求保险人赔偿医疗费用保险金，亦即医疗费用保险是否适用损害填补原则之争议。有的法院认为，医疗费用保险合同中“被保险人如果已从其他途径获得补偿，则保险人只承担合理医疗费用剩余部分的保险责任”之约定记载在“保险责任”项下，不属于免责条款，也未违反法律强制性规定，应为有效条款，被保险人从其他途径获得全部医疗费用补偿后，保险人不应再承担支付医疗费用保险金责任。有的法院则认为，医疗费用保险合同属于人身保险合同，且保险条款关于“保险人按本保险合同在剩余医疗费用内承担保险责任”之约定，属于部分免除保险人保险责任的条款，故保险人应承担提示与说明义务，如未提供证明履行提示说明义务，该条款不产生法律效力，保险人应当承担赔偿保险金责任。

根据中国保险监督管理委员会《健康保险管理办法》第2条、第4条之规定，可将医疗费用保险区分为补偿性和定额给付性两类，前者适用损害填补原则，后者不适用。上海高院《关于审理保险代位求偿权纠纷案件若干问题的解答（一）》（下文简称《解答一》）也正是基于此原因区分了两类医疗费用保险合同，认为补偿性医疗费用保险合同的保险人可行使代位求偿权。由是可见，医疗费用保险虽然归属人身保险合同，但并未完全排除损害填补原则之适用，如果医疗费用保险合同中已经明确约定其为补偿性合同，则应当适用损害补偿原则，保险人只对被保险人医疗费用损失承担补偿责任，并且可以向第三者行使代位求偿权；如果保险合同约定为定额给付性质，或未明确约定属于哪一类型，保险人应当承担给付全部保险金责任，并不得对第三者行使代位求偿权。值得注意的是，保险法司解三（征求意见稿）对此也有两种意见，说明法院内部对此问题的认识仍难以达成一致。

另外，责任保险合同能否适用保险人代位求偿制度，实务中也存在不同观点。有人认为责任保险中被保险人已经将其承担的法律责任风险转移于保险人，故保险人无从行使代位求偿权。笔者认为，应当考察被保险人在相应法律关系所处地位而定，如果被保险人为实际承担终局责任的第三者，则意味着被保险人已经将其承担的法律责任风险转移于其保险人，保险人无从行使代位求偿权。但如果在被保险人之外还有责任人的，则不能排除保险人对其他责任人行使代位求偿权。例如托运人甲与承运人乙订立了货物运输合同，乙向保险人投保了承运人责任保险，后乙车辆与丙车辆相撞发生交通事故，丙车对事故负全部责任。本例中乙造成甲的货物损失可转由乙之保險人承担，乙之保险人在赔偿乙保险金后仍可对丙行使代位求偿权，是基于丙为真正侵权人，应当对其侵权之债承担赔偿责任。若本例中乙丙对事故共同承担责任，则乙之保险人对丙行使债权请求权时，丙有权依据责任比例提出抗辩。

二、保险人基于法定债权转让而取得代位求偿权

关于保险人代位求偿权基本功能的学说主要有“防止被保险人双重获利说”“防止第三者脱责说”“减轻投保人负担说”。[4]“防止被保险人双重获利说”主要从损害填补原则出发，指出了被保险人之损失不能通过对保险人和第三者重复索赔获得双重利益；“防止第三者脱责说”主要从责任承担的终局性上解释了保险人并非最终责任承担者，造成保险标的损失的第三者才是损失赔偿责任的真正责任主体；“减轻投保人负担说”则从保险分散风险机制角度出发，旨在说明如果由保险人最终承担保险标的损失，不追究第三者责任时，最终为损失买单者实际上为广大投保人，因而需要赋予保险人代位求偿权，以减轻投保人负担。笔者认为，以上学说从不同层面对保险人代位求偿权的价值取向、功能等进行解释，有助于我们更为深入了解该权利的内涵，在学理上各有其存在的合理性。

至于保险人代位求偿权的法律性质究竟为何？英美法将保险代位求偿分为“衡平代位求偿”和“协议代位求偿”，“衡平代位求偿”是衡平法制度，由法律创制，不需要以合同为基础；“协议代位求偿”则是由当事人的合同约定而产生。两者区别在于：即使衡平代位求偿的各项要件无法得到满足，当事人依然有可能主张协议代位求偿权。此外，代位求偿还可由成文法规定，比如美国许多州的法律规定，工伤补偿保险人拥有代位求偿权。[2]

在行使主体上，英美保险法采“程序代位理论”，保险人原则上以被保险人之地位、名义行使代位权，常以“standing in assureds shoes”表达这一意思。保险人可主导诉讼、受领赔偿，并为被保险人的利益成立“拟制信托”，如保险人受领赔偿金额超出其赔偿保险金，应将超出部分交付被保险人。

大陆法系国家保险法理论不同于英美法系国家，认为保险人代位求偿权基于“法定债权转让”理论，尽管我国民法并无法定债权转让之概念，但从法理角度分析，意定债权转让是债权人将其债权自愿转移于他人，而法定债权转让则强调了法律的干预性，无需被保险人转让债权，也不需要通知债务人，保险人法定债权取得的正当性、合理性，正是基于上述功能学说，因此大陆法系国家保险法大多规定，无论被保险人是否自愿转让，保险人可根据法律规定取得被保险人对于第三者的追偿权利。

保险人代位行使求偿权，其指向对象为对被保险人损失承担责任的第三者。换言之，除非被保险人损失不可归责于第三者，否则保险人都可以通过行使代位权，要求第三者承担法律上的终局责任。所谓终局责任，是指造成被保险人实际损失之第三者依法应当承担的损害赔偿责任。在私法领域内，主要体现为第三者由于违约或侵权行为造成他人损失时，其应当承担的赔偿责任。当然，在其他法律关系中第三者行为亦可能造成被保险人损失，如无因管理、不当得利、妨害物权之行为，都可能使权利人利益受到损害。

从保险制度的基本功能来看，保险分散风险的运作机制实质上是集合投保人资金再赔付于被保险人，并不能解决民事责任划分与终局责任承担问题，这些问题仍应通过私法途径解决。因此，第三者不能以被保险人已获得保险赔偿，作为免除自身责任的理由。让第三者承担终局责任，在法理上并不矛盾，也更加符合保险合同立法与民事法律制度的目的。

在保险人行使代位求偿权情形下，一般存在两种法律关系，一是保险人与被保险人间的保险合同法律关系；二是被保险人与第三者（责任人）之间的法律关系，多为合同或侵权行为产生的损害赔偿法律关系。保险人代位求偿权制度的设计，实际上使被保险人具有了选择权，可以在保险人和第三者之间选择行使对其有利的赔偿请求权，以更好地保障被保险人利益实现。根据《司解二》第19条之规定，“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。”保险实务中，也有保险人在保险合同条款中约定被保险人必须先对第三者行使赔偿请求权的，笔者认为，该条款因违反《保险法》第19条之规定，排除了被保险人的法定权利，应认定为无效条款。

三、保险人代位求偿权的行使要件

关于保险人代位求偿权的行使要件，学界有各种不同观点，笔者主要就《保险法》第60条之规定以及保险人、被保险人、第三者之间的法律关系归纳为以下几方面：

（一）保险人已实际赔偿了保险金，从而依法取得代位求偿权

基于法定债权转让理论，保险人取得代位求偿权的前提是其已向被保险人“实际赔偿”保险金，故该举证义务在保险人。实务中也有保险人在赔偿保险金前，要求被保险人出具书面权益转让书，并认为保险人已经取得代位求偿权。笔者认为，该观点混淆了意定债权转让和法定债权转让的条件，违反了保险人取得代位求偿权的法定前置条件，不应得到法院支持。但保险人要求被保险人出具权益转让书仍具有积极意义，至少能实现以下两方面目的：一是要求被保险人明示未放弃对被保险人的赔偿请求权，避免被保险人与第三者达成协议放弃赔偿请求权，对保险人行使代位求偿权形成障碍。二是间接上也可避免被保险人向保险人和第三者同时行使请求权双重获利，毕竟法律规定和实务操作并不完全属于同一层面，出于各种原因，被保险人还是有可能在获得保险赔偿之后，再对第三者行使赔偿请求权，从而实现重复受偿。

（二）被保险人对于第三者必须具有赔偿请求权

如果保险标的因客观事件受到损失，则不存在保险人代位行使权利之可能性。被保险人对于第三者的赔偿请求权可能基于违约行为、侵权行为、无因管理、不当得利、对物权的妨害行为等原因发生，因而保险人对第三者行使代位求偿权的诉讼请求应依据相应法律提起。最高人民法院指导案例第25号主要针对保险人代位求偿权诉讼管辖问题，其裁判要旨为，应当根据保险人所代位的被保险人与第三者之间的法律关系，而不是根据保险合同法律关系确定管辖法院。换言之，只要被保险人对于第三者具有法律上的请求权，即可依据双方之间的基础法律关系并结合民诉法相关规定确定管辖地。而根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”尽管该规定并非司法解释，但无疑对各级法院具有很强的约束作用，因此各级法院在审查保险人代位求偿权纠纷时，不应将保险人代位权仅限定于侵權关系。

（三）标的和原因事实的同一性

台湾学者江朝国先生认为被保险人与保险人之间、被保险人与第三者的法律关系都必须针对同一标的，方可对第三者行使代位求偿权。[1]而刘宗荣先生认为须基于同一原因事实。[3]笔者认为，将两位学者的观点结合更为严谨。首先，如果三方之间的法律关系不针对同一标的，则不存在保险人行使代位求偿权的基础；其次，即使三方之间的法律关系都针对同一标的，但被保险人与第三者的法律关系并不必然导致保险法律关系产生。例如甲盗窃乙的机动车，如乙并未投保盗窃险，仅投保了机动车损失保险，而财产被盗并非保险人责任范围，保险人无需赔偿保险金，被保险人的财产损失只能通过刑事途径或刑事附带民事诉讼获得赔偿，并不存在保险人代位行使求偿权的可能性。反之，如果乙的车辆投保了盗窃险，则保险人在赔偿乙车辆损失后，可以取得对甲的代位求偿权。在第二种情形下，“盗窃行为”是保险人与被保险人在保险合同约定中的赔偿情形，也是被保险人对第三者行使赔偿请求权的基础，而且盗窃行为之对象，是被保险人的机动车辆，在两种法律关系中均为标的。

（四）被保险人在获得保险金之前，不得放弃对第三者的赔偿请求权，如果放弃，保险人得免于赔偿保险金

《保险法》第61条第1款和第2款分别按照保险人赔偿保险金与被保险人弃权行为时间先后，区分了被保险人放弃对第三者赔偿请求权的法律后果，一是在保险事故发生后，保险人赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的赔偿请求权的，保险人不承担赔偿保险金责任；二是保险人赔偿保险金之后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者赔偿请求权的，该放弃行为无效。笔者认为，尽管这两款规定内容上有区别，但其目的是一致的，主要是为了避免保险事故发生后，被保险人与第三者恶意串通，免除第三者终局责任，从而损害保险人代位求偿权而设定。此外，如果被保险人的弃权行为发生在保险合同订立前或保险合同订立后保险事故发生前，根据保险法第61条第3款之规定，“被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。”

四、保险人代位求偿权的行使范围

（一）保险人行使代位求偿权的范围受到保险合同约定的保险人责任范围限制

被保险人可以向保险人或第三者行使赔偿请求权，但其行使范围有所差异，一般情况下，保险人并不承担保险事故产生的间接损失和被保险人的预期利益损失，除非保险合同中有特别约定或是投保了特别附加险。然而被保险人向第三者行使赔偿请求权时，如果被保险人根据双方合同法律关系追究第三者违约责任，根据《合同法》第113条规定可要求违约方赔偿预期利益损失；如果被保险人要求侵权人承担财产损害赔偿责任时，能否要求侵权人承担预期利益损失，在侵权责任法等法律中却未明确规定，有学者认为在满足确定性和因果关系条件下，可要求侵权人承担。[4]笔者认为，保险人行使代位权不可超出其保险责任范围，因其代位权之行使受“赔偿金额范围”的约束，该赔偿金额显然是针对保险标的损失，而不能将间接损失和预期利益损失包括在内。

（二）保险人行使代位求偿权范围不得超出实际赔偿的保险金，并不得超过第三者应承担的赔偿责任范围

保险人代位求偿金额不得超出其实际赔偿给被保险人保险金，是因双方受到保险合同约定了责任范围及保险金额的约束，而保险人代位被保险人对第三者行使求偿权时，又受到被保险人对第三者请求权的制约。例如在机动车辆保险中，经常出现被保险人与第三者对交通事故互负责任的情形，则保险人向第三者行使代位求偿权时，不得超出第三者应承担的民事赔偿责任范围。如甲乙驾驶各自所有的机动车相撞发生交通事故，交警部门认定双方对事故承担同等责任。甲的车辆损失为10万元，则承保甲之机动车车损险的保险人A在赔偿甲被保险人10万元后，即取得了对乙的代位求偿权，但保险人A行使代位权时并不能要求乙承担全部10万元，因甲对自己财产损失也有过错，只得要求乙在其过错范围内承担对甲车辆损失的赔偿责任，即A只能要求乙承担5万元赔偿责任。反之，乙之机动车损失亦可要求承保其车损险之保险人B先行赔偿，之后由保险人B对甲行使代位求偿权，保险人B行使代位权之限制与保险人A相同。在甲、乙各自向保险人A、B投保第三者责任险情况下，甲、乙相互承担的赔偿责任，可转由保险人A、B承担。域外保险实务中，A、B保险人为了降低相互索赔成本，双方被保险人损失相当时，可直接达成协议，不再行使向对方被保险人的代位求偿权。

（三）应由保险人承担的相关费用，并非都能向第三者求偿

保险人行使代位求偿权时，能否要求第三者承担公估费用？根据保险法第64条规定，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”公估费用并非第三者责任产生，本身是保险人为了控制其保险理赔风险，为保险人自身利益而支付的费用，故保险人不可将其转嫁给第三者承担。

被保险人为挽救保险标的支付了施救费用，那么保险人能否在行使代位求偿权时一并要求第三者承擔施救费？根据保险法第57条规定，“保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，且该费用“在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。”笔者认为保险人可要求第三者承担施救费用，首先，根据《合同法》第119条规定，合同一方违约情形下，相对方有义务采取措施防止损失扩大，而相应费用应由违约方承担。其次，在侵权法律关系中，受侵害人为减轻损失扩大而支付的合理费用，是否应由侵权人承担。对此我国《侵权责任法》虽无明确规定，但《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用”，可见，在道路交通侵权类案件中，受损车辆的施救费用应由侵权人承担已经得到司法解释的认可。笔者认为，受侵害人支付的施救费用，目的在于减轻保险标的损失扩大，客观上亦可能使得侵权人的赔偿责任得以减轻，因此，受损标的的施救费应当由侵权人承担。其他法律关系中，相关当事人所承担的施救费，则应当依据相应法律规定向责任人求偿。

综上，保险人行使代位求偿权的范围可简化为如下公式：保险金额+施救费用≥保险人实际理赔金额≥保险人代位求偿权请求金额≥司法认定第三者应赔偿金额。

五、保险人和被保险人共同对第三者行使请求权的冲突解决

在足额保险合同中，保险金额与保险价值相等，一旦发生保险合同约定之保险标的损失，被保险人向保险人请求支付保险金，保险人应当按照实际损失金额赔偿保险金，之后可向第三者求偿。而保险人赔偿保险金仍有可能低于被保险人的损失，原因有二，一方面保险人通常只赔偿保险事故造成的标的直接损失，而不赔偿间接损失，除非保险合同中特别约定；而对于被保险人来说无论直接或间接损失，其实际损失已经大于赔偿保险金；另一方面许多财产保险合同条款中都有免赔额或免赔率约定。

在不足额保险合同中，保险金额低于保险价值，根据《保险法》第55条之规定，“除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任。” 因此，保险人赔偿的保险金大都低于保险标的实际损失。对于被保险人实际损失与获赔保险金的差额，按照保险法第60条第3款规定，“保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”故被保险人可就该差额部分再向第三者行使赔偿请求权。

值得注意的是，我国《海商法》第254条第4款规定，“保险人从第三者取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的，超过部分应当退还给被保险人。”该款规定实际上允许保险人代位求偿范围超出保险金限额，虽于法理上难以解释得通，因为按照债权转让之理论，继受债权人不得超出继受范围行使债权。但《海商法》之规定对于被保险人来说更为经济，因为海上保险合同之被保险人较之专业保险人，缺乏相应专业知识及财力，对第三者行使赔偿请求权时，可能受到更多限制，或许更有利于实现被保险人利益。

综上，在足额保险和不足额保险合同下都会产生保险赔偿低于被保险人实际损失的情形。争议在于，如果保险人和被保险人都对第三者行使请求权，而第三者赔偿能力有限，哪一主体权利优先？关于不足额保险合同中的赔偿顺序，大陆法系国家主要有三种学说：一是“保险人权利优先说”；二是“被保险人权利优先说”；三是“平等受偿说”，即保险人与被保险人按照保险金额与保险价值比例进行分配。第一种学说排斥被保险人补偿权利完全得以实现，已被主流学说所否定。目前争议观点主要存在于后两者，我国司法审判观点多支持被保险人权利优先说。

笔者分别以“保险人代位求偿权”“不足额保险”为关键词，通过“中国法律知识总库”“中国裁判文书网”“无讼”等法律数据库进行检索，可能受裁判文书公开时间等条件限制，检索到符合要求的案例仅有两件，即江苏省南通市中级人民法院作出的（2014）通中商终字第00537号民事判决和上海市第二中级人民法院作出的（2012）沪二中民六（商）终字第51号民事判决。两份判决均肯定了被保险人对第三者的赔偿请求权优先于保险人代位求偿权，但在第二份判决中并未说明被保险人权利为何优先的理由。在第一份判决中南通中院认为，“保险代位求偿权的立法旨趣主要在于防止被保险人‘双重受益进而产生不当得利，以及将保险人投保（笔者注：原文为投保，按文意应当为承保）的损失归由真正的责任人承担，而不在于填补保险人因给付保险金而遭受的风险损失，保险人有其自身的风险分担机制，并不主要依赖于保险代位求偿权的实现。而被保险人的求偿权既是为了让真正的责任人对损失承担赔偿责任，亦是为了完全密闭（笔者注：原文为密闭，按文意应当为弥补）被保险人所受损失之所需。被保险人购买第三者责任险的目的正是为了使其可能遭受的损失得到更好的填补，而不是使其固有损失赔偿请求权受到减损。因此，填补被保险人损失应当优先于保险人代位权的实现，在保险人给付的保险赔偿不足以弥补被保险人实际损失的情形下，认定被保险人的求偿权优先于保险人的代位求偿权，符合损害填补原则，亦不违反保险代位求偿权的立法本意。”南通中院以损害填补原则为指引，对保险人代位求偿权的功能及立法目的进行分析，从而推导出被保险人权利优先之结论，值得肯定，上海市高院《关于审理保险代位求偿权纠纷案件若干问题的解答（二）》（以下简称《解答二》）对此问题也持相同观点。同理，关于足额保险合同中保险人和被保险人哪一主体权利优先问题，仍应支持“被保险人权利优先说”。

六、保险人代位求偿权行使对象之限制

《保险法》第62条规定，保险人不得对“被保险人的家庭成员或者其组成人员”行使代位求偿权，除非上述人员故意造成保险事故。问题在于，“被保险人的家庭成员或者其组成人员”如何界定？一般认为，被保险人的家庭成员不限于被保险人的直系亲属，也包括与被保险人共同居住生活的其他家庭成员或具有赡养、抚养关系的人员。只要与被保险人有一致经济利益关系之人，除非故意，保险人都不得对其行使代位求偿权。否则将会出现被保险人“左手入、右手出”之弊端，被保险人之损失实质上仍由其自身承担。此外，有人认为应将被保险人雇用之家庭佣人也视为家庭成员，因为按照雇佣关系，雇工从事雇佣工作造成损失应由雇主承担，如允许保险人对被保险人之家庭佣人行使代位求偿权，将导致责任回转由被保险人承担。意大利和我国台湾地区、澳门地区保险法均规定作为自然人的被保险人，其家庭佣人也可成為被免责对象。笔者认为，对家庭佣人能否行使代位权，不仅要考察其与被保险人家庭之间的利益关系，还应考察家庭佣人造成保险标的损害的行为是否与其劳务行为有关，如果家庭佣人不是在从事家庭劳务工作时，造成了保险标的损失，原则上保险人应能对其行使代位求偿权。

而对于“组成人员”之理解，一般认为，系针对被保险人为单位之情形，从第62条文义来看，应是指“被保险人的组成人员”，如果理解为“被保险人家庭成员的组成人员”，则会产生两个问题，一是与之前的家庭成员语义相同，出现了立法的重复，二是对被保险人为单位主体之情形缺乏规定，出现立法漏洞。因此，对“组成人员”正确之理解，应为与被保险人具有共同经济利益关系的自然人或单位，如被保险人之雇员、合伙人等。

七、保险人代位求偿权的诉讼时效、行使主体等问题

关于保险人行使代位求偿权的诉讼时效起算点问题，主要有两种不同观点。一种观点认为，应当自“被保险人知道或应当知道其权利被侵害之日起”，如上海市高院《解答二》持该观点，但该观点已被《司解二》否认；另一种观点即《司解二》第16条第2款规定，保险人行使代位求偿权的诉讼时效期间“应自保险人取得代位求偿权之日起算”，又根据保险法第60条第1款之规定，即“自保险人向被保险人赔偿保险金之日起”计算。但《司解二》未对诉讼时效期间如何确定作出规定，上海市高院《解答二》认为“保险人向第三者行使代位求偿权的诉讼时效期间应当与被保险人向第三者行使赔偿请求权的诉讼时效期间相同。”笔者赞同该观点，保险人对第三者提起代位求偿权之诉，是基于被保险人对第三者具有的债权或物上请求权，因此，其诉讼时效期间应适用《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《产品质量法》《物权法》等法律及相关司法解释规定加以确定。由于《司解二》已经规定保险人行使代位求偿权的诉讼时效起算时点，因此该权利诉讼时效中止、中断的适用，与被保险人对第三者的权利主张无直接关联，换言之，被保险人对第三者提出权利主张或第三者同意赔偿请求等，只会导致其与第三者之间的诉讼时效中断，并不影响保险人行使代位求偿权的诉讼时效计算。《司解二》第16条之规定较上文所述第一种观点，实质上已经延长了保险人行使代位求偿权的时效期间，保险人自赔偿保险金之日起，可自行采取措施使得时效中断。

根据《司解二》第16条第1款之规定，保险人对第三者行使代位求償权的，应以保险人自己名义提起诉讼。关于行使主体问题，目前争议较大是，再保险人能否以自己名义对第三者行使代位求偿权？上海市高院《解答一》认为，“原保险和再保险之间，虽有关联，但在法律关系上各自独立。根据合同相对性原则，保险人投保再保险的，保险人对第三者的保险代位求偿权不因此受到影响。保险人可以就全部金额向第三者行使保险代位求偿权，获得赔偿后按再保险合同分摊给再保险人。在保险代位求偿权纠纷中，因再保险人无权向第三者行使保险代位求偿权，故法院无需审查再保险合同的签订和履行情况。”该院还就上述《解答一》的理解和适用作出了进一步说明，认为“如允许再保险人对第三者直接行使代位求偿权的，会造成举证责任分配困难”。笔者赞同这一观点，而且根据《保险法》第29条第1款规定，“原保险的被保险人或者受益人不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。”这一规定体现了“合同相对性原则”，因此，如果允许再保险人代位被保险人对第三者行使求偿权，则意味着对该原则的突破，亦与许多国家保险法规定不相符。

值得注意的是，上述观点并不否认再保险人具有代位求偿权，但其行使对象应为原保险人，原保险人应根据双方约定的承担分摊比例，将收回的代位求偿金额分回再保险人。

参考文献：

[1] 江朝国.保险法基础理论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：81.

[2] 小罗伯特，道格拉斯.美国保险法精解[M].李之彦，译.北京：北京大学出版社，2009：343.

[3] 刘宗荣.新保险法：保险契约法的理论和实物[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[4] 田韶华.论侵权责任法上可得利益损失之赔偿[J].法商研究， 2013（1）：127-135.

Legal Issues on the Exercise of Insurer's Right of Subrogation

MA Tao

（School of Business， Jiangsu University of Technology， Changzhou 213001， China）

Abstract： Insurers right of subrogation involves the damage compensation principles in insurance law， applicable contract type of insurance， subrogation nature， exercise requirements， exercise range， exercise objects and many other issues. There are controversies on the issue between the insurance theory and practice fields. This paper discusses the issues mentioned above in order to solve the problems related to judicial practice.

Key words： insurers right of subrogation； damage compensation principle； exercise requirements； exercise range； exercise objects； theory of insurance law

责任编辑 赵文清