赵银翠 付艳侠 李清

〔摘要〕 违法行政行为的撤销需要综合考虑行政合法性与法的安定性之间的价值冲突，需要考虑撤销所欲实现的公共利益与相对人的信赖利益之间的冲突，等等。文章以“具有第三人效力的违法行政行为的撤销”为研究对象，在对违法行政行为作合理的类型划分的基础上，对不同类型的违法行政行为所关涉的相互冲突的价值与利益进行衡量取舍，进而建立相应的撤销规则，以使它们达到大致的平衡。

〔关键词〕 违法行政行为的撤销；第三人效力；撤销模式；撤销裁量

〔中图分类号〕D922.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2018）04-0081-04

行政行为一经作出，不论其合法与否，除非存在重大且严重的违法情形导致无效的，即具有法律效力，约束行政机关与行政相对人。对于违法行政行为，行政相对人应通过向有权机关行使撤销请求权使其效力归于消灭；而行政机关可以主动撤销违法行政行为，该权力的行使并不需要实定法上的依据 〔1 〕。但是，由于行政行为具有法律效力，出于法安定性的考虑，行政机关行使撤销权要受必要的限制。例如，《德国联邦行政程序法》对授益行政行为与非授益行政行为进行了区分，并为其设定了不同的撤销规则。但由于现代行政法律关系呈现出复杂化的趋势，大量行政行为在对行政相对人的权益造成影响的同时，也会对第三人的权益造成影响，因而将撤销权的研究局限于研究行政机关与行政相对人的双方法律关系已不能满足实践需要，《德国联邦行政程序法》虽对此有所涉及，但规则相对简单，因而，充分考虑违法行政行为对相对人及第三人的影响并建立相应的撤销规则，成为研究违法行政行为撤销权制度需要着力面对的课题。

一、具有第三人效力的行政行为的类型划分

以行政行为对相对人产生的法律效果为依据，将行政行为划分为授益行政行为和负担行政行为，是大陆法系行政法学对行政行为的基本类型划分。该种类型划分，成为很多行政法律制度建构的基础，例如法律保留原则适用的密度、行政机关的裁量余地、是否适用听证程序，等等。同样，该种类型划分亦是考量对行政机关撤销权进行限制的基础，以此为基本类型划分，考虑该行政行为对第三人的有利或者不利影响，再对行政行为进行进一步类型划分，进而建立相应的撤销权规则。

遵循上述分类标准与分类层次，可以将具有第三人效力的行政行为进行如下划分：

（一）具有第三人效力的授益行政行为

授益行政行为，通常来看，是指设定或者确认相对权利或法律上重大利益的行为。反射性利益不构成法律上的重大利益。依据对第三人产生积极影响还是消极影响，可以将授益行政行为进一步划分为第三人受益的授益行政行为和第三人负担的授益行政行为。

1.第三人受益的授益行政行为

第三人受益的授益行政行为，是指行政机关作出的行政行为不仅对相对人授益，同时也对第三人产生了积极的效果。例如，因新建公园规划许可而导致周边地区房价上涨。公园规划许可一个授益行政行为，而周围的业主作为第三人也是受益者，此即典型的第三人受益的授益行政行为。

2.第三人负担的授益行政行为

第三人负担的授益行政行为，是指行政机关作出的行政行为对相对人产生了积极的法律效果，而对第三人施加了负担。例如，在某地新建垃圾处理场的许可，对获得许可的企业来说是一个授益行政行为，而周边居民则会因此受到不利影响。

（二）具有第三人效力的负担行政行为

负担行政行为，与授益行政行为相比，是指行政行为给相对人带来了法律上的不利益，要么增加了相对人的负担，要么限制了相对人的权利行使。如行政处罚、违法建筑物的拆除命令、拒绝当事人的许可申请等行政行为，均会给当事人带来法律上不利的后果。依据对第三人产生积极影响还是消极影响，可以将负担行政行为进一步划分为第三人受益的负担行政行为和第三人负担的负担行政行为。

1.第三人受益的负担行政行为

第三人受益的负担行政行为，是指对相对人施加了负担，产生了消极的法律后果，但是对第三人产生了积极的法律后果，第三人从中受益的行政行为。例如，行政机关对某个违法排污的工廠作出了责令停产停业的处罚决定，周围居民的生活环境得到了改善。

2.第三人负担的负担行政行为

第三人负担的负担行政行为，是指行政机关作出的行政行为在对相对人施加了负担的同时，也对第三人产生了不利影响。例如，行政机关吊销甲公司的营业执照，甲公司不得不取消此前与乙公司签订的供货合同。吊销营业执照对甲公司来说构成负担行政行为，而对于乙公司来说，也因该行政处罚受到了不利影响。

二、具有第三人效力的违法授益行政行为的撤销

对于已经作出的行政行为，行政机关事后发现其违法的，根据依法行政的基本要求，为恢复行政法秩序，确保行政行为的合法性状态，行政机关当然享有撤销权，不需要有明确的行为法依据。但是，如果相对人由此行政行为而受益的，其信赖利益将因行政行为被撤销而受损，因而必须对行政机关的撤销权进行必要的限制，以平衡行政行为的适法状态与相对人信赖利益保护。当行政行为对第三人产生法律效果时，这一平衡变得更为复杂，且因第三人受益还是负担而应有所区别。

（一）违法授益行政行为的撤销

对违法授益行政行为的撤销权应当加以限制是毋庸置疑的，但是问题在于，在撤销所欲实现的公共利益与相对人的个体利益保护之间确定适当的平衡点则实属不易。《德国联邦行政程序法》第48条针对不同的违法授益行政行为，确立了三种不同的制度模式，以此对撤销权进行限制，并对相对人的权益进行保护。该三种模式可概括为存续保护模式、撤销并赔偿模式及撤销不赔偿模式。

存续保护模式之下，法律为保护相对人的信赖利益而排除行政机关撤销权的行使，即行政机关不得撤销违法授益行政行为，使其效力得以存续，相对人得享因此而带来的利益。该模式适用于“提供一次或持续金钱给付或可分物给付，或以此为要件的行政行为，如受益人已信赖行政行为的存续，且其信赖依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护”的情形。

撤销并赔偿模式之下，法律不排除行政机关撤销权的行使，即行政机关可以撤销违法授益行政行为，但是，应赔偿因此给相对人造成的财产不利。该模式适用于除了金钱给付义务与可分物给付义务之外的其他授益行政行为。行政机关撤销此类违法授益行政行为时，“须根据相对人申请赔偿有关的财产不利。该财产不利是因相对人相信行政行为的存续力而生，但以其信赖依公益衡量需要保护为限”。“财产不利不得超过相对人在行政行为存在时所具有的利益值”。此外，《德国联邦行政程序法》第48条亦对撤销权行使的期限作了限定，即“行政机关只能在获知违法行政行为事实起1年内作出撤销”，“受益人以欺诈、胁迫或行贿取得行政行为”的，不受该期限的限制。

撤销不赔偿模式之下，行政机关享有对违法授益行政行为的撤销权，但受益人不得主张信赖利益。该种模式适用于“受益人以欺诈、胁迫或行贿取得行政行为”，“受益人以严重不正确或不完整的陈述取得行政行为”，或者“明知或因重大过失而不知行政行为的违法性”等可归因于受益人导致行政行为违法的情形，或者受益人因主观上存在重大过错而获益的情形。

我国由于没有统一的行政程序法，因而没有形成统一的行政行为撤销规则，但是行政许可作为典型的授益行政行为，《行政许可法》（2003年8月27日公布，2004年8月1日实施）第69条为违法行政许可的撤销设定了存续保护、撤销并赔偿及撤销不赔偿等三种模式，虽存在未对撤销权的行使设定期限限制等制度性缺陷，但与《德国联邦行政程序法》的制度模式高度契合，并为统一规则的建构提供了制度雏形。

（二）具有第三人效力的违法授益行政行为的撤销

当违法授益行政行为对第三人产生法律效果时，其撤销规则就变得更为复杂，需要建立更为细致的规则，以实现不同主体的权益保护与行政法治秩序之间的平衡。由于授益行政行为的主要目的在于为相对人创设权利或者法律上的重大利益，而非为第三人授予权益或者施加负担，因而对第三人的权益保护应在对相对人权益保护的制度框架内进行分析。为此，笔者将运用上述三种制度模式，并在区分第三人效力所及是受益还是负担的基础上对具有第三人效力的授益行政行为的撤销规则进行分析。

1.第三人受益的违法授益行政行为的撤销

授益行政行为在授予相对人权益的同时，如果对第三人的权益产生了积极影响，第三人由此获得了相应的利益，即为第三人受益的授益行政行为。在此情形下，行政相对人与第三人利益之间存在同向相关性。

在存续保护模式之下，由于行政机关无权撤销违法的授益行政行为，相对人及第三人均因授益行政行为的持续存在而持续获益。

在撤销并赔偿模式之下，行政机关有权撤销违法的授益行政行为，但应当赔偿相对人因之而受到损害的信赖利益。对于第三人而言，其利益也因行政机关撤销权的行使而受到不利影响。对于是否对该不利益进行赔偿，不能一概而论，而是要分析第三人的利益是反射性利益还是法律上值得保护的利益。如果是法律上值得保护的利益，则应予以赔偿；如果仅仅是反射性利益，则不予赔偿。

在撤销不赔偿模式之下，由于导致授益行政行为违法的原因可归责于相对人，或者相对人明知或应知行政行为违法而获益，其利益不存在保护的正当性，从而行政机关在撤销行政行为时，对相对人的不利益不予赔偿。对于第三人而言，则应具体分析是否存在法律上值得保护的利益。如果存在法律上值得保护的利益，则应予以赔偿；反之，则不予赔偿。

2.第三人负担的违法授益行政行为的撤销

授益行政行为在授予相对人权益的同时，如果对第三人的权益产生了消极影响，第三人为此承受了某种不利益，即为具有第三人负担效力的授益行政行为。在此情形下，行政相对人与第三人利益之间存在反向相关性。

在存续保护模式下，行政机关不得撤销已经作出的违法授益行政行为，行政相对人因授益行政行为而获得的利益得以存续，而第三人由此所承受的不利益也处于存续状态。在此情形下，为了保护行政相对人的信赖利益而禁止行政机关撤销违法行政行为，但却因此造成对第三人权益的损害，对第三人明显不公，为此应当补偿第三人的损失。该损失补偿应以直接损失为限，不包括间接损失。

在撤销并赔偿模式之下，行政机关撤销违法的授益行政行为，从而使第三人不利益的状态得以消灭，第三人从中获益。对第三人而言，该撤销行为实属授益行政行为。因而，第三人的利益不成为行政机关撤销该行政行为的限制性因素。

在撤销不赔偿模式之下，同样如此。由于行政机关行使撤销违法授益行政行为的权力，从而使得第三人的不利益状态得以消除。第三人权益不成为行政机关行使撤销权的限制性因素。

三、具有第三人效力的违法负担行政行为的撤销

（一）违法负担行政行为的撤销

负担行政行为从法律效果上来看，为相对人增加了不利影响，要么剥夺其权益，要么对其权利的行使施加了某种限制，而对负担行政行为的撤销，旨在免除已经加诸相对人的不利影响，其结果对相对人而言是有利的，因而原则上不存在信赖利益保护对撤销权的限制。但是，尽管如此，行政机关撤销已经生效的负担行政行为，并非不受任何制约。在德国行政法的制度实践中，对負担行政行为的撤销，经历了从撤销义务到撤销裁量的转变。在传统依法行政原则之下，行政机关对于违法的负担行政行为，不仅有撤销的职权，而且有撤销的职责，以纠正出现的违法状态，确保行政的适法性。但是，1976年《德国联邦行政程序法》转变了立场，一方面承认行政机关有撤销违法负担行政行为的权力，另一方面，要求该权力的行使必须恪守合目的性裁量原则，即裁量权的行使应符合法律授权目的。在裁量过程中，行政机关应考虑多种因素，“负担行为的具体侵害程度与范围、负担的持续时间、行政行为的种类和特殊性及其对行为存续力的影响、负担行为是否已经具有不可诉请撤销性及其时间长短、是否存在重新进行行政程序的法定事由、撤销行政行为之公益、纠正违法回复合法状态之利益以及对主观权利的保护、基本法第3条第1款规定的平等原则与禁止越权原则以及行政实践中的确定作法等” 〔2 〕175，均成为行政机关在撤销违法负担行政行为时的裁量要素。

在特定情况下，如果确保行政合法性的公共利益大于其他利益时，行政机关的裁量空间会缩减，甚至缩减至零，只能作出撤销决定而不能维持原有的违法行政行为。例如，由于客观情况发生变化或者法律进行了立、改、废，使得该违法状态难以忍受；或者行政机关对此类情况在行政实践中已经形成撤销的惯例，根据平等对待原则，行政机关必须撤销；又或是该违法行政行为的存续违背公序良俗或者诚实信用，行政机关只能对其予以撤销，等等。

在我国，作为负担行政行为典型的行政处罚的撤销制度，包含于《行政处罚法》第55条之中。根据该条的规定，“上级行政机关或者有关部门”对“没有法定的行政处罚依据的，擅自改变行政处罚种类、幅度的，违反法定的行政处罚程序的，违反本法第十八条关于委托处罚的规定的”等违法行政处罚有权“责令改正”。“责令改正”的处理方式包括但不限于撤销，也可以是变更、重作等方式。由此可见，对违法行政处罚的撤销，行政机关享有裁量权，由行政机关裁量决定。但《行政处罚法》仅止步于此，并未设立更精细的规则对行政机关的行政处罚撤销裁量权进行限制。为此，有必要借鉴国外成熟的理论、制度，来设定相应的撤销权行使规则，确保行政裁量权的行使符合法律授权目的，确保行政机关在裁量过程中充分考虑各种要素，对不同的价值与利益进行权衡斟酌，做到合理裁量。

（二）具有第三人效力的违法负担行政行为的撤销

如前所述，行政机关通常具有撤销违法负担行政行为的权力，但该权力的行使，应当符合法律授权的目的，需要综合考虑多项裁量要素才能作决定。当负担行政行为具有第三人效力时，行政机关需要一并将第三人权益作为裁量要素，并考虑该行政行为对第三人的影响是积极影响还是消极影响，进而才能作出合理的裁量决定。

1.第三人受益效力的违法负担行政行为的撤销

通常认为，违法负担行政行为的撤销对相对人来说实质上是授益行政行为，无需太多限制，而第三人的利益属于反射性利益，法律并不保护，所以无须制定详细的规则来约束该类行政行为的撤销。很显然，该理论未能充分考虑第三人的权益，对第三人的权益保护明显不够。

第三人因违法负担行政行为所获得的利益是否属于反射性利益，不能一概而论。根据法律保护规范理论，第三人所获利益是否属于法律上的利益，应视行政行为所依据的法律规范的目的而定。如果法律规范的目的旨在保护第三人的利益，那么该利益构成主观公权利，应受法律保护。反之，则是反射性利益，法律不予保护。行政机关在撤销违法负担行政行为时，应当赔偿第三人主观公权利所受损害，对于反射性利益的损害，则不予赔偿。

此外，在第三人受益效力的负担行政行为中，应充分考虑相对人利益、公共利益与第三人利益的关系。如果该行政行为有轻微可补正的瑕疵，公共利益与第三人利益一致，则不予撤销该行政行为，但如果该瑕疵产生的原因不可归责于相对人时，则可对相对人给予赔偿。如果该行政行为严重违法，且从公共利益的角度和相对人的角度而言都要求撤销该行政行为，则应当撤销，但要具体区分第三人利益是法律予以保护的利益还是反射性利益，以决定是否对第三人给予赔偿，同时，如果第三人已经因信赖该行政行为而作出相应行为，应当给予必要的缓冲时间。

2.第三人负担效力的违法负担行政行为的撤销

第三人负担效力的违法负担行政行为，为行政相对人以及第三人都施加了负担，因此，撤销该行政行为实质上使得二者都获得了某种利益，因而，对该类行政行为的撤销，遵循合目的性裁量原则即可，原则上不存在信赖利益保护对撤销权的限制。

但是该原则并不绝对排除信赖利益的保护，至少在下面兩种情况中，行政机关在撤销该类行政行为时要衡量相对人及第三人的信赖利益：第一，行政机关用负担更重的行政行为代替原行政行为；第二，相对人或第三人已经根据行政行为规定的内容作出了处置，并且该处置不能恢复原状。此时，相对人或第三人受信赖利益的保护 〔2 〕261。

〔参 考 文 献〕

〔1〕盐野宏.行政法总论〔M〕.杨建顺，译.北京：北京大学出版社，1998：113.

〔2〕赵 宏.法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究〔M〕.北京：法律出版社，2012.

责任编辑 梁华林