公证执业“五不准”后委托书公证审查之我见

2018-04-23张景华

法制博览 2018年2期

摘要：2017年8月14日司法部下发《司法部关于公证执业“五不准”的通知》，通知要求不准未经实质审查出具公证书。这给委托书公证一直采用形式性审查的公证员带来了一些困惑。笔者试着从自己对《司法部关于公证执业“五不准”的通知》的理解，就委托书公证形成形式审查的原由及如何进行实质审查、审查的边界标准及对非法用途委托书公证的预防等方面谈谈自己的浅见。

关键词：公证；委托；五不准；形式审查；实质审查

中图分类号：D926.6 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0122-02

作者简介：张景华（1978-），男，汉族，浙江苍南人，法学本科，浙江省苍南县公证处，三级公证员，党支部书记，研究方向：公证法学。

近几年多地公证处相继出现委托书公证把关不严，引发各大媒体的关注，对公证行业造成极其不良影响。司法部于2017年8月14日下发《司法部关于公证执业“五不准”的通知》（以下简称五不准）列举了五项“不准”情况。其中第五项要求“不准未经实质审查出具公证书”。这一规定也否定了委托书公证的形式审查，要求委托书公证上也采用实质审查，一时间很多一直以来委托书公证按简单的形式审查的公证员带来困惑，开始纠结原来最为简单的委托书公证，现在好像不会办了，个别公证处还暂停了委托书公证的受理。那么委托书公证是否要实质审查？审查什么？审查到哪个程度？下面笔者谈谈自己的浅见。

一、要形式审查还是实质审查

以往公证实务中，往往是按照《公证程序规则》第38条的规定办理委托书公证，即只证明委托人的签名、指印和日期的真实性，对于委托书所涉及的具体内容只要不违反法律、法规等强制性规定即可，这就是形式审查。形式审查最基本的审查标准是看准“人”，它缩小了公证审查范围。这种审查方式对于公证行业的发展不是一种健康积极的方式，必将损害公证的公信力，不是行业长远发展的眼观。

委托书公证的形式审查和实质审查一直以来是业内在探讨和争议的事，其中利弊专家学者也是仁者见仁，智者见智，其之所以会慢慢演化为多数人用形式审查而不用实质审查，是有原由的。对委托书公证的法条适用此前分为两类，第一类是公证机构适用《公证程序规则》第38条规定，仅需要证明委托人的签名、指印、签署日期的真实性，不证明委托书内容，第二类是公证机适用《公证程序规则》第36条规定，不仅对委托人的签名、指印、签署日期进行证明，而且还需要证明委托人的委托行为。这两项公证出证格式适用不同，第一类属于形式审查，按司法部定式格式的第34式出具公证书，第二类属于实质审查，按司法部定式格式第1式出具公证书。而中国公证协会《办理房屋委托书公证指导意见》第5条规定，公证机构办理房屋委托书公证原则上适用《公证程序规则》第38条的规定，仅对委托人的签名（印鉴、指印）和签署日期进行证明，不对委托书的内容进行证明。当事人或者接受房屋委托书的第三人有特殊需要的，公证机构也可以适用《公证程序规则》第36条的规定，对委托人的委托行为以及委托人的签名（印鉴、指印）和签署日期进行证明。由此可见，中公协会对委托书公证要求原则上进行形式审查，在特定情形下进行实质审查。这一规定，引导了公证员在办理公证时多采用形式审查，少采用实质审查，实践中往往造成公证员在办证中避重就轻，采用更为方便效率的形式审查，导致第二类实质审查方式成为虚设。

“五不准”通知明确，不准未经实质审查出具公证书。要严格审查申请人的真实目的和公证用途，不得以签名（印鉴）属实公证替代委托公证。这一严格的规定，彻底的打碎了公证形式审查的可能性，排除了中公协《办理房屋委托书公证指导意见》对第一类形式审查的适用，今后办理委托书公证，只能适用第二类的实质审查。笔者认为，这一规定将委托书公证回归到了委托公证的基本性质，甚至可以说是对以往实践的错误和混乱的拨乱反正，这将有利于公证行业长足健康良性发展。

二、实质审查什么

实质审查要求公证员不但要审查当事人的签名、指印和签署日期，同时也要审查委托人的行为和委托书内容的真实性和合法性。首先要明确是否真人、真证，人证是否一致。“五不准”要求认真审查公证申请人身份。这不论是委托书公证还是其他公证事项，也不管是之前的形式审查，还是现在要求的实质审查，身份审查都是公证员必须认真履行的职责和义务。公证员应当切实提高履职责任意识，认真核对人员身份。在办理委托书公证中亲自核对当事人身份，利用现有的身份证识别仪识别身份证，利用与公安联网的人脸系统比对人员身份，并且切实进行单独谈话，两个以上当事人进行交叉谈话，形成相互印证，如果这样做还不能确定人员身份，必要时还要持当事人照片到当事人住所地实地核实。在把握当事人身份关上至少完成这些步骤，才能是真正的尽到谨慎职责。

再次是对当事人提供材料的审查。委托书公证进行实质审查后，当事人提供的材料必须进行核查。多数材料都要向外单位或是外地核查，影响了办证效率也增加了成本，凸显了实质审查相比较于形式审查的弊端。当事人进行委托，往往是由于时间、地域或是自己经验原因才需要委托，如果委托比之当事人亲力亲为更为费力费时，则委托书公证的真正意义将无法发挥，这也与当事人的迫切紧急需求和当下的“效能革命”及“最多跑一次”的改革相冲突，公证行业必须要认真思考实质审查后委托书公证怎样才能减少成本，提高效率。日前温州市公证员协会做出了较大的努力，将温州政府大数据引进公证业务办证系统，公证员可以足不出门，查到当事人的婚姻、户籍、死亡等信息，虽然眼下这个大数据还不是很完善，数据存在滞后、不完整，一些县市的不动产等信息由于数据源等问题还不能查到，但相信随着大数据的进一步联网和更广泛应用，公证的核查工作会越来越简单。同时笔者也在此向同行们呼吁，在大数據还会实现全省或全国联网之前，各地同行应充分发挥同行协作的精神，切实将其他公证处的委托协查案件当作自己处办理的案件看待，及时核查回复，提高效率。

三、委托书公证的审查边界

既然委托书公证要求进行实质审查，那么委托书公证的审查边界是什么？笔者认为委托书公证的审查边界是公证员应当、能够、合理审查的广度和深度。这里说的“应当”指的是委托书公证办理过程中，公证员应尽的对于当事人的主体资格，财产权属，意思表示是否真实、财产权属是否受到抵押或查封等限制处分情况的审查。这里说的“能够”指的是公证员具有专业知识、专业技能所进行的审查的广度和深度。在委托书公证中，公证员已对当事人进行了单独谈话，两名以上当事人间的谈话也能够交叉印证，又进行身份证识别和人脸识别系统比对后，还由于其他可能的原因仍然没能识别出真人，造成真正当事人的损失要求赔偿的，这就是能够与不能够的问题。这里说的“合理”指的是公证员在办理委托书公证过程中，审查的深度广度应在适当的范围内，不能没有限度的审查，例如委托领取毕业证书，没有必要审查委托人是否通过毕业论文。

回答了什么是委托书公证的审查边界，那么以什么确定委托书公证审查的边界标准呢？《公证法》第2条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。真实性和合法性看起来是确定委托书公证审查的边界标准。我国此前施行的《民法通则》55条和现行的《民法总则》143条都对民事法律行为有效的要件都作同样规定，其中要件之一就是要求“意思表示真实”。但是要怎样的真实，是客观真实，还是法律真实？笔者认为，在委托书公证办理中，应对这两个真实区别对待。对于发生在当下的行为，是公证员能亲眼所见和感知，例如在公证员面前签名、捺指印的行为，这就需要公证员按客观真实予以审查和证实。而对于发生在过去，是公证员无法亲自眼见或感知的事实，例如委托书中的婚姻情况、房屋登记情况，只要证明的标准能够达到高度盖然性即可，没有必要追求客观真实，仅按法律真实审查和证明即可。委托书公证业务实践中对于当事人持已签好名或盖好章的委托书到公证处申请办理委托书公证，再由公证员与当事人接触谈话确认委托书是否由当事人于某一日期所签署，这也是公证员对过去事情的确认，笔者认为这一类的委托书公证审查，也应归集为法律真实的审查，同样不能采用客观真实审查。

四、预防非法目的委托书公证的措施

非法目的委托书，是一些人炒房避税、逃避债务、高利担保的工具。在委托书公证实务中应重视严格审查，避免这些非法目的委托书公证，以切实维护当事人的合法权益。

首先要认真审查当事人公证真正目的。公证员通过认真核查材料探究公证真正目的，每份笔录都应对当事人办证的目的进行详实的审查和记录。对于形式合法但真正目的存在不合法、不合理、违背社会公序良俗的应坚决予以拒绝办理。其次要仔细甄别受托人身份，受托人是否为委托人的亲属关系，是否委托人和买受人具有实际的买卖关系等。对于委托人与受托人是亲属关系的应提供证明，必要时前往实地核查，对于已发生的买卖关系，可前往登记部门查询存量房转让预告登记信息，或根据当事人提供的买卖意向书或草拟的买卖合同文书，与买受人进行谈话了解核实。再次变敞口委托为收口委托。这里说的敞口或收口是指委托授权的大小，限制委托书的权限能有效防止非法目的委托书公证。除了“五不准”规定的“重大事项一次一委托”及“不得在委托书中设定不可撤销”、“受托人不得代为收取售房款”外，还可以设定受托人无转委托权、设定较短委托期限、设定买卖或贷款金额、限定买受人等方法进行权限限制，真正将委托权限的口收紧。只有让委托书失去发挥非法作用的意义，才能有效防止委托书公证被用于非法目的。

五、结语

委托书公证作为业务量最大的公证业务之一，是对公证价值体现的最好宣传。司法部定式格式将委托公证列入格式的第一式，也一定意义上说明了委托书公证的重要性。但要求对委托书公证进行实质审查，现有的委托书公证的定式格式非常简单，而又不允许加注和提示，这样不但公证书使用人难以真正了解公证员对于委托书公证的實质审查过程，而且委托书公证的真正价值和意义也难以体现。笔者希望能够改革委托书公证的格式为要素式格式，针对五花八门的委托书明确普遍性审查要素和个案不同审查要求，从而使公证员办理委托书公证更加有的放矢。