我国独立董事制度之立法重构

2018-04-23高兴

法制博览 2018年2期

摘要：为解决公司内部人控制以及大股东操纵等问题，2001年8月通过证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》独立董事制度在我国正式引入。然而实践表明，独立董事制度在中国的实施效果远未达到人们的期望，关键问题在于独立董事制度设计的明显不足，需通过立法重构让独立董事制度发挥作用。

关键词：独立董事；立法

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0059-02

作者简介：高兴（1992-），女，汉族，湖南长沙人，湖南师范大学法学院，民商法硕士。

我国作为大陆法系国家，传统的公司法理论与实践都将股东会视作公司决策机构并设置监事会，但随着市场经济的繁荣、对外开放格局的深化，英美国家的公司治理模式亦逐渐对我国产生影响，其中，独立董事制度的引入曾被寄予厚望，通过专业的而区别于公司内部董事的独立董事，以监督公司的经营，保护广大投资者利益。

然而从该制度从推行之日至今，独立董事从扮演“花瓶董事”到认为法律责任过重而“纷纷辞职”，一直广受诟病。如何让独立董事制度这一“舶来品”在我国的水土环境上真正发挥作用，不仅要参考国外的经验，更须结合我国的实际情况进行调整。本文拟从独立董事的基本理论与国情出发，浅谈独立董事制度之立法重构。

一、独立董事之概述

（一）独立董事的认定标准

独立董事的认定标准，亦即什么样的人可以成为上市上柜公司独立董事。美国法学所将独立董事界定为与公司无“重要关系”（significant relation）的董事。而美国联邦证券管理委员会（SEC）的认定标准如下：（1）在被选举为外部董事之前的五年，没有被该公司或其关联企业聘用过。（2）在被选举为外部董事之前的两年，没有在任何律所或投资银行与该公司保持业务关系。（3）与该公司及其关联企业的高级管理人员没有比一代堂表兄弟姐妹关系更亲近的血亲、姻亲和收养等关系。

我国关于独立董事的认定标准亦否定了与上市公司工作人员、股东有血亲、收养等亲属关系和姻亲等主要社会关系的人士作为上市公司独立董事，同时不能为上市公司或其关联公司提供专业服务（如法律合规）的人员。另外，中国证监会认定的其他人员也不能成为独立董事，给予了证监会一定的空间。

综上，考察各国学界与管理机构对于独立董事的不同诠释，在独立董事候选人的设置中，前提是要明确界限，首先必须是与公司的主要股东、负责人没有亲属和社会关系的人，其次公司工作人员、公司经理，或者董事也应该避免。最后那些为公司提供服务的人，如律师、会计师等，也被认为涉嫌参与利益的传递，因此他们也被排除在独立董事的选择之外。

（二）独立董事的权利与义务

就权利来说，独立董事职权根据我国《公司法》规定，有对公司信息的知悉权、对关联交易行为等利益冲突进行独立判断或审查、对董事和高级管理人员的提名及其薪酬进行把关，还有对公司战略进行独立判断，提出咨询与建议。

在义务方面，一般认为，董事负有忠诚义务和勤勉义务，独立董事当然也不例外。当独立董事违反上述义务时应承担法律责任吗？理论上来说，独立董事属于董事的一种分类，在义务和责任方面都应该与公司的内部董事一视同仁。然而，越来越多的人承认，独立董事扮演着不同的角色，主要在于监督，责任过重只会让有专业人员对独立董事之位望而却步。因此，有必要区分独立董事与其他董事对公司决策的责任程度。

二、独立董事制度存在的问题

（一）选任方式的缺陷

根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“指导意见”），“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”①只要拥有1%以上股份即可提名独立董事候选人，这似乎表明非控股股东，哪怕是股份比例极低的股东也有了提名独立董事候选人之路径，小股东有权将自己心目中的独立董事人选上报股东大会。但是，“由股东大会决定”意味着还是决定权还是掌握在控股股东手中。因此，我国实践中以大股东为主导的独立董事提名选任机制已经被视作独立董事制度充分发挥作用的障碍，大股东利用其对股东大会裁决权的独断地位直接选择自己合意的独立董事，侵害了中小股东的利益。由于大股东对独立董事选任的绝对话语权，在此情形下，独立董事完全或部分听从于大股东，盲目拥护大股东所做的决策，缺乏监督的合理动因，甚至在公司因大股东的非法操作而濒临破产时，独立董事也不会为中小股东利益发声，只会主动辞职来逃避责任风险。

（二）薪酬待遇的不独立性

《指导意见》规定，“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制定预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露”。②可见，独立董事与上市公司之间具有直接的经济联系，其报酬由上市公司董事会决定，报股东大会批准。经济上的联系严重影响了独立董事的职权行使，即公司控制人有可能通过减薪或拖延薪酬发放等方式削弱独立董事的监督。独立董事的薪酬收入来源于受其监督的上市公司，这样的薪酬制度使得独立董事与监管的上市公司對象之间具有无法回避的直接经济联系，实际上独立董事的经济上根本无法与受监督方脱离关系。

独立董事直接从受监督的上市公司处收到监督报酬，不利于防范道德风险的发生，独立董事难以获得行使监督权的有效激励，对公司事务“无为而治”无法有效约束。总之，只要独立董事的监督报酬直接由雇主分配，独立董事的独立性就得不到保证，独立董事很难发挥有效的监督作用。

（三）独立董事与监事会之间权利义务界限的模糊

在引入独立董事制度之前，我国公司治理结构中监督权主要由监事会行使，这一结构来自于大陆法系的日本和德国，在监事会作用有限的背景下引入了来源于英美法的独立董事制度。英美公司以董事会为中心，而我国引入独立董事后依然保持着股东会中心主义的立法态度，导致了转型时期公司治理结构处于监事会与独立董事交叉并行却效率不高的尴尬状态，存在职能划定不清、职权发生冲突等问题。例如，依照《公司法》规定，监事会或监事有参加董事会会议，检查公司财务情况，对经理、董事损害公司利益的行为及时制止，提出召开临时股东大会等权利。监督公司财务和董事与经理层的行为与独立董事之间存在职权重叠与冲突。这一定义的模糊性使得独立董事和监事可能对同一事项重复监督管理，也可能对同一事项相互推卸责任，逃避工作。同时也增加了监管企业运营的成本，降低了公司的运行效率。

三、独立董事立法重构之建议

独立董事实际上并没有做到真正独立，没有真正与公司划清界限。独立董事的聘任由经营者决定，薪酬待遇由经营者决定，往往沦为经营者侵害小股东利益的帮手。只有将独立董事的选派、聘任脱离公司而交给第三方，薪酬待遇由第三方发放，才能真正让独立董事与受监督方脱离经济联系。

（一）构建科学的独立董事选派机制

在我国，目前的独立董事直接选择机制并不科学，完全取决于大股东之选择，大股东可以提名、决定和更换符合其心意的独立董事，因此无法保证独立董事的独立性以及保护少数股东权益。独立董事制度产生于英美法系国家，英美国家的证券市场相当发达。在资本市场比较成熟的情况下，股权易于流通，上市公司的股权结构十分分散。同时欧美日韩有一种叫作投资股东的缔约者，不参与决策仅作为财务投资人，他会持有这家公司相当数量的股权，享受投资经营的成果。由于股权结构的分散化和投资类股东的存在，独立董事会将发挥非常重要的监管权力，使公司成为真正的独立机构成为可能。但在华人社会的公司结构中，我国大陆地区控股股东一手把控股东会权力，港台地区又以家族企业为主，缺乏这样的投资类股东和中小股东利益保护之诉求，只要股权结构没有重大改变的话，依然缺乏股权结构的分散化和投资类股东，生搬硬套国外的独立董事制度难以真正发挥监督的作用。

在此背景下，独立董事制度很难实现保护所有股东（尤其是中小股东）权益的初衷。为了解决这一制度的缺陷，我们可以通过建立行业协会等第三方机构，以接受上市公司委托的方式，来负责独立董事选任，使独立董事选任社会化，脱离上市公司的大股东，实现独立董事的选拔机制的科学化。首先，设立独立董事协会，通过建立行业协会这类第三方机构，起到人员选拔社会化、信用监督、行业管理规制的作用。行业协会完全脱离任何上市公司的控制，受中国证监会监督管理，作为重要的非政府组织（NGO）而存在。然后，独立董事应当脱离与上市公司之间的直接合同关系，具有独立董事资格的人员将人事关系转入独立董事行业协会，由独立董事协会与上市公司签订协议，通过独立董事的不同选择机制选择独立董事进驻上市公司，并负责收集独立董事的记录和监督独立董事工作。该组织直接对广大股东负责，将直接强化对上市公司监督的针对性。

（二）设立独立董事薪酬专门基金

为阻断独立董事与上市公司之间的直接薪酬联系，由证监会或者独立董事的行业协会设立并筹办专门的独立董事薪酬基金来支付独立董事佣金，负担证监会或独立董事行业协会的日常管理和处理上市公司投诉与建议的成本。独立董事从基金领取报酬，不再受制于受监督方，改变独立董事从上市公司直接领取报酬的尴尬现状，并实现独立董事报酬的独立性，进而帮助独立董事行使权力。

（三）改进独立董事与监事会职权分工

独立董事与监事（会）的权职范围有交叉并行的部分，如何实现两者之间的联动，必须明确其职权范围与特点。通过对监事会与独立董事法定职权中都包括了监督公司财务、监督公司业务活动是否合法合规。虽然职权有相近与重叠之处，但独立董事与监事（会）行使权力的方式却各不相同。独立董事能够在董事会召开时直接影响公司决策，而监事会则更注重于在事件发生后进行纠错、救济。建立灵活机动的独立董事——监事会的联动机制，能够公司运作的不同时段发挥各自的优势。在监事会与独立董事并存的条件下，必须构建两者联动机制，而不是让独立董事与监事重复劳动、效率低下或者相互推卸責任。

从以上分析可以看出，只有独立董事的选拔机制、薪酬机制、运行机制等方面得到全面提升与改进，才能充分发挥独立董事在我国上市公司治理中的作用。