摘 要：于2017年10月1日生效的《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。此条规定将习惯作为《民法》法源之一的地位以立法的形式确立下来。但在《民法总则》出台前，习惯在《民法》中处于何种地位；习惯和习惯法存在何种区别；习惯是以何种作用对民事审判产生影响的；法官在援引习惯作为裁判依据时又是以何为支撑点；在《民法总则》出台前后依据习惯做出裁判时其判决依据又有何种变化，都是些值得探究的问题。

关键词：习惯；习惯法；民事审判

一、习惯及习惯法概要

（一）习惯概要

“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。”习惯的内容较为广泛：在全国范围内通行的习惯，称为一般习惯；在地区间通行的习惯，称为地方习惯；在普通人之间通行的习惯，称为普通习惯；在特殊职业或特殊身份者之间通行的习惯，称之为特殊习惯；在少数民族地区及少数民族内部通行的习惯，称为民族习惯；还有商事习惯、继承习惯、婚姻家庭习惯、宗教习惯、丧葬习惯、生活习惯、国际惯例等。我国法律法规中包含“习惯”的地方，出现频率最高的是民族习惯，如我国《宪法》第四条第4款的规定①；《刑法》第二百五十一条的规定②；其次是地方习惯，如《物权法》第八十五条的规定③；再次是商事习惯（包含交易习惯等），如《物权法》第一百一十六条第二款的规定等④。

（二）习惯法概要

法律分为两种：一种是习惯法，另一种则是成文法。……