姒烨钦　何潇潇

关键词 仿真枪 法条主义 实质正义

作者简介：姒烨钦、何潇潇，西南政法大学应用法学院。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.027

面对司法实践中法条主义在涉仿真枪案中所遭遇到的各种问题，笔者采用实证分析的研究方法，并从刘大蔚案与近来备受争议的天津老太涉枪案说起，与许霆案的判决和法律思考进行比较，直击我国法条主义在涉仿真枪案中所遭遇的困境；从新的观点出发，不再固执守旧地对法条主义发动一遍遍低成本又不负责任的批判，而是从中国当前争议颇大的涉仿真槍案为视野进行探究；并且问卷调查不同领域的人群对于这类案件中所折射出的法条主义判案思维的看法与建议；最后探究法条主义在仿真枪案中所遭遇困境的症结所在，并借鉴他国司法经验，为法条主义在涉仿真枪的困境中找出一条出路。

一、全景洞察：直击我国法条主义在涉仿真枪案中的现状

笔者登陆中国裁判文书网以“仿真枪”为关键词，以“全国”为区域范围，以“判决书”作为文书类型，以不同关于枪支犯罪的罪名为案件名称，以一审为审判程序，以“非法持有、私藏枪支、弹药”为罪名共搜寻到157份判决书，以“走私武器罪”为罪名共搜寻到 63份判决书。分别对两种罪名下的判决进行研究，同时以两起具有典型性并受热议的涉仿真枪案为切入口，对于我国当前法条主义在涉仿真枪案中的现状，进行以下分析：

（一）在枪支管理十分严格的背景下，涉仿真枪案与年俱增

全国因仿真枪入罪的案例逐年增长，仅以非法持有、私藏枪支、弹药罪进行搜索，就出现了明显的增长趋势。据统计，2010年判决书1份，2012年的判决书2份，2013年的判决书7份，2014年的判决书51份，2015年的判决书62份，2016年的判决书34份，。

从数据分析可知，因涉仿真枪而被判非法持有、私藏枪支、弹药罪的案件在增长，近两年增长幅度不大但是判决数量居高不下。这与枪支鉴定标准过于严格又不成体系密不可分，现在，涉仿真枪案仍然层出不穷，却得不到好的预防和警示意义。

（二）二审维持原判罪名，减轻刑罚

上述判处“非法持有、私藏枪支、弹药罪的157个案件中，有6个案件经历了二审，全都维持原审关于定罪的判决，撤销了一审关于量刑的判决。

涉仿真枪案出现6个上诉案件都在量刑上改判的局面，这恰恰体现了一审法院在量刑上没有审慎地斟酌，机械地按照法律规则进行定罪量刑，量刑往往过重成为法条主义之殇。

此外，枪支持有者认为所持枪支为仿真枪，购买仿真枪都出于个人喜爱用于收藏或装饰，并没有想要用于犯罪的社会危害性。且他们在购买时均被告知是仿真枪而非真枪。以非法律者的角度来看，杀伤力没有达到能够穿透皮肤程度的枪支他们当然地认为自己所购买的为非真枪。

（三）办案技巧拙劣

天津大妈涉枪案的一审判决，法官的判案完全依照法律，甚至可以推理出其心路历程：依照我国《刑法》第一百二十八条的规定：违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。再依照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法持有、私藏以压缩气体等为动力的其它非军用枪支5支以上的，为“情节严重”；基准刑为有期徒刑三年，如果超过5支，每增加1支，刑期增加六个月。这样计算，赵春华拥有6支被公安机关鉴定为“枪支”的枪，刑期刚好就是3年6个月。完全没有主观故意，具有极低社会危害性的行为却被认为是“情节严重”，实在是对司法的一种讽刺。

二、追根溯源：探究法条主义在疑难案件中遭遇困境的症结所在

从上文司法统计数据，结合备受热议的王国其、刘大蔚两起涉仿真枪案，本文认为，法条主义在涉仿真枪案件中遭遇困境有以下解释维度：

（一）理念的鸿沟

1.“法条主义”与“实用主义”的博弈——两大裁判行为在处理案件不同方面的对照

（1）法条主义裁判行为：“许霆案”发生之后，法条主义被推向了舆论的风口浪尖，在各种讨论声和论文文献里受到质疑和批判，许霆在一审中被判无期，然而若是根据各方面（社会危害性、受害人过错等）的考量判无期显然过重。从法条主义角度来看，一审判决没有违反任何制定法，但是在量刑上欠缺考虑。

（2）实用主义裁判行为：实用主义裁判行为在许多国家的司法实践中都实际存在着，“许霆案”在二审中进行了法定刑以下的量刑，不得不承认二审法院对此案件在实用主义层面进行了思考。但是法官主动采用实质正义的判决方式，也许会引发公众的质疑而损害司法的权威。

2.“法条主义”饱受争议——人们对法条主义陷入的理解误区

法条主义在《布莱克法律词典》中被解释为：

（1）法律形式主义；或者一种强调在行动中制定法或规则重要性的倾向。

（2）法律人的一种典型思维模式或思维特点。

这样的解释带着对法条主义偏执的理解，人们也在简单地认为法条主义仅仅强调“罪刑法定”、逻辑中立性以及法律的确定性，这种法律形式主义的法条主义并不能反映司法的全部面貌。正是在这些案件中，法条主义方法光芒闪耀；你感受不到需要超出这些方法来令人满意地解决案件，法官可以夸耀自己的克制，无需臣服于起作用的裁量权。

因此，人们对法条主义的误读导致其在司法裁判中饱受诟病，在疑难案件中更加举步维艰，学界应当对法条主义有一个中立客观的认识和评价。

（二）枪支认定制度的缺位

2008年，公安部对《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》进行了修订：当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。1.8焦耳/平方厘米是个模糊的数字，没有任何权威部门对这个标准的致伤力进行过描述，甚至有法院公开拍卖的“玩具枪”后被鉴定为真枪的闹剧发生。国人对我国枪支禁止与枪支管理标准严格的合理性是可以达成共识的，但是对于骤降以及过低的枪支认定标准表示十分的不理解。就连司法机关、警察也不能把握的标准，有何立场要求普通人熟知。正是这个标准，决定了赵春华和刘大蔚的犯罪事实。要说判决结果有积极的震慑和预防意义，那为什么这样的案件总是发生而判决结果却不如人意。

还值得讨论的是公安部所出台文件的法律效力问题，多数法院仍依据公安部1.8焦耳/平方厘米的规定，这个依据并不是《枪支管理法》的规定，也没有法律的授权，这是公安部自己制定的标准，本身是规章，笔者认为刑事案件中不应当作为检验的依据。

因此，“1.8焦耳/平方厘米”这个不合理的概念成为大多数法院据以认定是否为枪支的依据，折射了我国枪支鉴定制度的缺位。

（三）失去广泛的民意基础，与公众的认知相背离

我国倡导“以事实为依据，以法律为准绳”进行裁判，法律体现出非黑即白的价值观，刑法中只会产生罪与非罪的问题，而不可能出现可能为罪或可能不为罪的问题。但正如事实与法律之间有时也会难以契合一样，人们惯用的“道德思维”与“法律思维”也常常产生摩擦。

1.人们惯用“道德思维”、“常识认知”来衡量事实，涉仿真枪的判决与公众道德直觉、公认的正义标准相背离

一些看似及其寻常的事却触及到法律的逆鳞，合理的兴趣爱好和谋生手段也令“法”理难容，因仿真枪入罪的人得到的不是谩骂而是同情，判决得到了不是掌声而是质疑。因购买或使用仿真枪而被入罪判刑的大有人在，同样是涉仿真枪判决结果也大相径庭，法官仅仅利用固有的法律思维来处理与道德认知相背离的案件，判决当然地不得人心。为此，笔者通过问卷来调查民意与与非法律思维如何看待涉仿真枪案。

调查结论：

14%的人表示自己或者自己的亲戚朋友购买、使用过仿真枪，但在这28个人当中，24个人不知道真枪与仿真枪的区别，剩余86%人中有90%的人不知道真枪与仿真枪的区别。从中我们可以得知，人们对于仿真枪与真枪的区别仅仅停留于卖家的口述，卖家说是仿真枪，就认定是真的仿真枪。

46%的人听说过仿真枪伤人案，但他们其中大部分人表示，仿真枪伤人案例很多都是从网上看到的新闻，身边并未看到过。而94%的人听说过由于购买仿真枪而被判刑的例子。因为近期在新闻中也提到七旬老太卖仿真枪被判刑，而且确实仿真枪案频出引起了巨大的社会舆论。

28个购买过仿真枪的人表示购买玩具枪是用于收藏和作为家中装饰，未购买过仿真枪的人也表示购买仿真枪是用于收藏或者自己喜欢。可能中国社会比较稳定，大家并不觉得购买仿真枪是用于犯罪。

高达92%的人认为，能对人裸露眼球造成轻伤的即被判定为真枪的标准太过于苛刻，太多东西的冲击力都能对裸眼造成轻伤，用此标准作为真枪标准等于限制大陆绝大部分仿真枪的存在。一些人认为能够穿透皮肤的杀伤力才能作为真枪的标准。

对于具有法学背景的人回答了下列有关问题。

132人认为能对裸眼造成轻伤以上作为真枪标准超过了民众的一般认知，他们也觉得该标准定得太低，所以才导致了现在大量的仿真枪被当做真枪判刑的案件出现。57人认为对仿真枪案的扩张解释应该基于民众的一般认知，73人认为应该基于国家维护公共安全的需要。许多法学学者认为在审理该类案件的过程中，审判者不应该仅仅依靠法条作为判案依据，应该结合案件事实，案件社会危害性等综合考虑再作判断。

结论分析：

我们所说的仿真枪均是符合国外标准的仿真枪，但进入大陆因为标准不同被判定为真枪的枪，这里排除本身就是真枪的枪。

此次调查的焦点在于，法官审判的依据是基于立法者“维护国家社会稳定”的角度还是基于民众对于真枪标准的一般认知，也可以当做是法律思维和舆论压力的关系。法律是规范人们行为的工具，架空法律，无视法律的威严必将导致社会混乱。从涉仿真枪案来看，现在的判决中，绝大部分都将仿真枪作为真枪判刑，无非量刑轻重不同，只有有些公众的焦点案件存在不同。很显然，针对真枪标准一说，是不为绝大多数民众所接受的。所以当法条本身和民众认知之间起冲突的时候，法官的自由裁量就显得尤为重要。真枪标准过于严苛，法官在行使自由裁量权的过程中，必然要先去考虑持有该“仿真枪”的人是否构成犯罪。犯罪要素中，其中有一项是要存在严重的社会危害性。就老奶奶摆摊案来说，很明显它的社会危害性很低，除非有歹徒抢了她的枪去伤人，但这种可能性很低，基本可以排除。所以说老奶奶的仿真枪在法官心中不应该当做真枪来处理。这样就不构成犯罪，更不用去考虑量刑。而如果持有仿真枪的人他是在实施抢劫，这社会危害性不言而喻，必定当做真枪处理，判处犯罪。当然审判过程中肯定存在仿真枪持有者认为自己是出于喜爱收藏。被告持有仿真枪并没有做出任何危害社会公共安全的事情前，法官如果将其入罪判刑，实质上是不公平的。这样的刑罚是过于严苛的。从现实中一起起的案例来看，出于喜好收藏的人占大多数。所以法官在面对这样的案件的时候不能仅凭被告满足了刑法中的某一标准就不考虑被告的辩诉和外界的舆论对其判罚。很多法官在碰到疑难案件的时候，要么听从上级法院的建议，要么坚守法条，只有在社会舆论很大的情况下才敢放开自身的自由裁量。很大原因是怕自己担责，宁可民众批判法条严苛也不愿当做那个致力于实质公平的人来行使自己的自由裁量权。而当舆论出现时，舆论说出了法官内心的想法，那他行使自由裁量权才有底气。法官的终身责任制一定程度上也是限制了法官的自由裁量权。

在我们看来，疑难案件的公平解决，很大程度上依赖法官的自由裁量权。法官判案应该以法条为依据，加之以自己的自由裁量。当自由裁量放开，社会舆论将不会像现在成为一个主导案件走向的因素。法条与社会舆论也将不会如此对立。即民众的认知和国家的稳定将相互靠拢。法官都是有法律思维的，法官是任何案件的主导者，法官应该剥离生硬的法条和混杂的社会舆论，多方面考虑，形成自己的心证，这才是法条主义在疑难案件中的出路所在。

2.批评的矛头指向作为法官判案思维依据的法条主义，司法显得“不近人情”

办理天津大妈涉枪案的法院副院长表示：从案子本身来讲，法律的这种审判依据应该是没有问题，但是是否从情理上怎么考慮，怎么更好地适应社会效果，从当时判的时候可能想的没那么多。法院认为审判依据没问题，问题在于没有考虑情理，法院将判决引起强烈的反应归因于考虑的疏忽，而没有从根源上理解症结所在，法条主义恰恰也处于这样的困境之中。司法显得不近人情并不是法条主义禁止将情理纳入考虑范围，而是情理自始至终都在被忽视。

因此，与公众道德直觉与正义标准背离，与情理和社会效应脱节，必然使法条主义失去民意基础，从而陷入困境。

三、拨云见日：法条主义在涉仿真枪案中的出路初探

（一）重新审视：法条主义在涉仿真枪案的司法实践中的地位明晰

疑难案件出现的根源在于立法上的不足，但是我们不能要求立法者在立法过程中包容到世间万象，人的认知是有限的，况且我国现处于急速转型又飞速发展的时期，法律固有的局限性更加昭然若揭。在理智评析法条主义的同时，我们必须承认其带来的巨大的司法效益。探寻法条主义在疑难案件中的出路，首先是明确法条主义的裁判模式在司法实践中的地位。

1.法条主义的裁判模式一直以来都为大多数法官们所标榜，至少“法条主义仍然是法院关于司法行为的‘官方司法理论”

虽然波斯纳主张实用主义的裁判模式，但其也不得不承认法条主义的审判模式在司法中有着“核心”的地位。法条主义作为欧洲理性主义产物，一直以来都遭受着人们的质疑和批判，但是它带来的效益是巨大的。在法条主义问题上，有些学者高举能动司法的旗帜，认为能动司法能够克服法条主义的根本缺陷也是解决疑难案件的良方，却忽略了西方司法能动主义是以司法独立性较强，法官制度相对成熟为前提的。我们不能以偏概全，以法条主义所遭受的困顿去否定其所有的“功劳”。

“那种以严格规则主义为体现的形式刑事法治与绝对罪刑法定原则必然带来刑罚适用的机械和无法满足刑事正义需要的弊端，因此，还需要以社会法治国、实质法治国理念为指导，强化一种相对罪刑法定原则，以弥补严格规则主义的不足。”

2.“法条主义”与“实用主义”并非背道而驰

许多人把法条主义理解为：机械的法治、呆板的法律思维、以及法律形式主义，将“实用主义”作为“法条主义”的反向参照，并以波斯纳提出的法条主义“三段论”与其实用主义思想对照来进行论证。而笔者认为法条主义与实用主义并不是两个截然相反的概念，好比案件是一扇门，法条主义和实用主义就是开门的工具，在这个过程中，不同的工具开门时会遇到不用的问题，不同的人使用工具都会得到不同的效果，我们不能说这两种工具是相斥的，只能说它们以不同的方式发挥着相同的作用。法条主义与实用主义共同的目的就是解决社会矛盾，追求公平正义，实现价值平衡，两者是兼容并包的。实际上在实用主义裁判与法条主义裁判之间存在着某种张力，这就是实用主义裁判的被约束与法条主义裁判的被放松，二者共同建构了“一种实证的审判决策理论”。

（二）见仁见智：法官在疑难案件中应该扮演怎样的角色

“我们之所以需要法官，就是为了解决最疑难、最不确定的纠纷。”法官在常规案件中恪守着制度角色，而在疑难案件中，法官角色更加多元化，其还承担着抚平社会矛盾与冲突，维护社会秩序的责任。涉仿真枪判决饱受争议的局面出现，也应从法官该当角色进行思考。在面对疑难案件下的法条主义困境时，学者们往往把关注点放在如何尽快地得出答案而结束讨论上面，而忽略了法官在面对生动具体的疑难案件时应该如何运用法律技巧解决这些问题。

1.吸收与重构：是否应将“民意”吸收纳入利用法条主义办案过程以及如何吸收

古话说：“水能载舟，亦能覆舟”，民意自古以来就作为国家政策的有力支撑。法律并不需要广泛的民意基础来保持其稳定性，但是如何协调法律与民意之间的紧张一直是值得考量的问题。民意是否应当被司法所吸收应当从具体社会环境上来看：到目前为止，至少有23起涉仿真枪案被媒体报道，民众的呼声大都一边倒——“不知者无罪”或“罚过于罪”，在一片呼声中，司法不能将民意置之事外，一意孤行。其无形中渗透在司法实践必然有它存在的正当性，一意孤行必将导致法律失去民意基础。而不论法律因何原因失去了广泛的民意基础，不仅某些司法判决会引发激烈的社会争议，司法机构甚至整个政权都可能丧失正当性和权威性。这为民意应当被吸纳为办案考虑范围的正当性提供了合理的解释。

但是，民意是不稳定也很难琢磨的，每一个理性的自然人也极容易被一些外在因素所左右，单纯地让民意左右司法不是对民意的吸收而是对民意的妥协。于是在涉仿真枪案中，一审与二审判决中受到了质疑的刘大蔚案，高院以“量刑明显不当”启动了再审；天津大妈胡春华二审量刑改判相对较轻。这是民意在影响司法的过程，各级法院与法官也正是在这个过程中不断把民意所传达的信息进行筛选，再通过教义分析和法律技能进行重构，从而得到对民意最恰当的理解最终达成共识。

因此，笔者认为，司法实践中对民意进行一定的吸收是十分可取的，这个过程一定是各级法院和法官主动地、有选择的、建于知识和信息之上的智识运用，而不是被所谓的“社会舆论”压力所胁迫的无奈之举。

2.立足于相对罪刑法定原则，通过刑法“目的解释”来实现量刑公正

“刑法目的解释”是指当司法出现疑难时，从刑罚规范的目的出发，以扩大或限制解释等方法，有效地调和罪刑关系之间的矛盾，以实现量刑公正的刑法解释方法。

（1）以“刑罚”为“目的”，追求处罚的妥当性。事实上，疑难案件中除了案件事实与法律规则会发生冲突外，定罪与量刑之间也存在着矛盾。从社会普遍反应来看，在这些能够产生广泛社会影响的案件中，人们关注点往往不在判决本身，甚至不在所指的罪名，而在于判决结果，即刑罚。不难看出，天津大妈涉枪案的一审判决三年六个月的有期徒刑，对于没有严重社会危害性且主观上并不知晓为真枪的行为人予以“情节严重”相对应的刑罚，难以使人心悦诚服。二审法院维持了原定罪判决撤销了量刑判决，予以相对较轻的刑罚，在刘大蔚案中，以“走私武器罪”对其判无期徒刑，也明顯不符合追求处罚妥当性的要求。尽管法官表明前两者的行为落入目前刑法明确规定的罪名当中，但相应的量刑却大大超出了当事人及所有关注案件结果的人们所能容忍的程度。以刑罚为目的，实现刑法的预防功能，使罪责刑相适应。实际上，刑罚目的解释就有利于化解定罪与量刑之间的矛盾，并拥有“最终的决定权”。

在涉仿真枪案件中，法官必须考虑行为人刑事责任大小对量刑结果的影响，力求最终的刑罚与一般民众的刑罚观达成共识，法律效果与社会效果不能形成反差。俗语云：“轻罪重判不足以服人，重罪轻判不足以戒人”。只有通过目的解释来达到法律与公众共同的期望值，避免轻罪重判导致的不公。

（2）刑法目的解释不超越罪刑法定原则的边界，最终实现量刑公正。这里的罪刑法定原则指的是相对罪刑法定原则，刑法目的解释是对严格规则主义机械的抗争，但是其也是在罪刑法定原则内探寻疑难案件的量刑公正标准。进行扩张和限制的解释会使人担心刑法目的解释会成为解释者实现其自身目的的工具，这并不代表法官从此拥有无限扩张的解释权，其仍然要受固定一般规则的约束，不能超越罪刑法定原则下的一般规则与立法目的。同时进行解释时要防止给公众造成舆论误区：受到热议并通过媒体被人们关注的案件就会得到“令人满意”的量刑结果。

因此，笔者认为，法条主义并不排斥刑法解释的灵活性，但不对规则进行创造性的解释，反而在特殊案件中进行刑法目的解释，法官既遵循了罪刑法定原则的法治精神，也没有背离法条主义的初衷，为其在涉仿真槍案掘出了一条出路。

3.法官应当注重价值判断，解决价值冲突

正如丹宁勋爵“法官绝对不可以改变法律织物的纺织材料，但他可以也应当把法律的皱褶抚平。” 而要把法律的皱褶抚平实际上就是一个法官为追求公平正义与解决价值冲突充分发挥自己智识的过程。

（1）法条主义要求法官按照法律规定来定罪量刑，它令法官压抑自己的情感而理性地遵从和适用法律，但并不禁止法官根据自身的经验、运用法律思维技巧、考量社会影响来处理案件。在涉仿真枪案中，表现出了法律安全与社会反响之间的价值冲突。出现价值冲突是必然的，法治不是理想的大前提与小前提既定的情况下而顺利得出决定的蓝图，真正的法治并不需要像自动售货机一样的法官，而是需要有弹性的、善辨的、智慧的审判者。“有弹性”是指，正是在法条本身、概念本身之中，法条主义者和法律实践者可以展开具有开放的法律研究和法律运用。

笔者看来，审判不是简单的方程式，审判是一种智力活动，需要的不仅仅是对法律规则方面的思考，更是对价值的判断。有学者说过：“法律的不是为了公平正义，而是为了解决价值冲突。”也正如苏力教授道“一定要真正理解多年来一直被法学界误读的那句名言，司法是正义的最后一道防线，并不是说它是最正义的一道防线。”如果倡导法治的中国只是“培养”如自动售货机那样的法官，按照严格的“三段论”进行案件事实的输入法律结论的输出，那是对法条主义的一种误解甚至是“亵渎”，那可以称为是极端的法条主义。

（2）法律必须服从于正义，但适用法律则需要价值判断。判决不可能纯粹就是判决，有时它不得不有一些它自己的目的考量，完全不带有任何目的的判决只会与社会现实脱节，而这样的判决没有任何教育警示或者震慑的意义。

公民凭借主流道德意识批判一份判决不公很容易，法官机械地对照法律条文进行判决也很容易，这不是法官与公众之间的矛盾，而是法律与民意之间的矛盾。我们所需要的，法条主义走出困境所需要的法官——坐着指挥的人，怎样在法治精神的照耀下，秉承着对法条主义的尊重，对公平正义的追求，对价值冲突的理性判断去适用法律。

参考文献：

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