张小宁

(山东大学(威海) 法学院，山东 威海 264209)

一、犯罪论体系的基本构造

在刑法学中，探究犯罪的成立及样态的一般理论被称为犯罪论(Verbrechenslehre)①[日]大塚仁：《刑法概説[総論][第4版]》，有斐阁，2008年版，第110页，第110页。。阶层式犯罪论体系的研究起源于德国刑法学，早在黑格尔学派时期，德国学者便已经开始构建阶层式犯罪论体系。例如，被誉为“黑格尔学派之绝唱”的宾丁便将“犯罪行为”区分为“犯罪的责任层面”、“犯罪的事实层面”、以及“事实归属于责任”的三阶层②[日]大塚仁：《刑法概説[総論][第4版]》，有斐阁，2008年版，第110页，第110页。。当然了，目前广为流行的阶层式犯罪论体系得益于贝林的革命性成就。在贝林之前，犯罪一般被定义为：“违法的、有责的、被科处刑罚的行为”，或者依据当时新兴起的(林奈的植物学分类法)“门、纲、目、科、属、种”分类法，按照“行为·违法·责任·可罚性”的顺序，采用从一般到特殊、从抽象到具体的方法来认定犯罪。与之相对，贝林认为，“被科处刑罚(可罚性)”要件并不是一个表述清晰的要件，所以将其替换为“符合构成要件”，并且从认定顺序上的第三步前移为第一步，从而构建起了“构成要件符合性·违法性·有责性”的三阶层体系。这是贝林最伟大的贡献，堪称犯罪论体系的哥白尼革命③[日]浅田和茂：《刑法総論[補正版]》，成文堂，2007年版，第89页。。其理论构想、学术价值在于：如果某一行为不符合法定的构成要件，那么它就根本不可能进入刑法评价的视野，通过这种方式可以彻底地贯彻罪刑法定主义。为此，在1906年的名著《犯罪论》之中，贝林认为构成要件的首要任务在于发挥罪刑法定主义机能，它应当是客观的、记述的、无价值的构成要件，是犯罪的形态、类型④Beling，Die Lehre vom Verbrechen，1906，S.21，110ff.，146，147，178ff.。不过，时隔二十余年后，贝林在《构成要件论》一书中改变了自己的观点，区分了作为“违法·有责类型”的犯罪类型与先行于犯罪类型的观念形象即构成要件⑤[德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，北京：中国人民公安大学出版社，2006年版，第11页。。

虽然形态不一而足，但自贝林以来的犯罪论体系基本上维持着相同的构造：构成要件作为行为类型，需要做形式的、客观的、记述的判断，关于违法性应当做实质的、客观的判断，关于有责性应当做实质的、主观的判断。此后，虽然关于规范的构成要件要素、主观违法要素以及客观责任要素的研究发展起来，但犯罪论体系的基本构造历经百年未尝改变。

二、行为还是构成要件，分离还是一体

一般认为犯罪论体系的任务在于两点：一、在外延方面，通过阐明犯罪究竟是什么，从而区分犯罪与非犯罪；二、在内涵方面，解清犯罪的成立要件*[日]浅田和茂：《刑法総論[補正版]》，成文堂，2007年版，第87页，第91页。。在论证犯罪究竟由哪些要件构成，以及各要件中包含哪些要素等问题时，不同的学者提出了不同的观点，其观点之多之杂令人眼花缭乱。以至于浅田和茂戏称：犯罪论体系因人而异，即便说有多少位刑法学者就有多少种犯罪论体系亦不为过②[日]浅田和茂：《刑法総論[補正版]》，成文堂，2007年版，第87页，第91页。。不过，就整体上而言，犯罪论体系的不同结构取决于对如下两个问题的不同回答。问题一，犯罪概念的基本要素是什么，与之相对应，犯罪论体系的首位要素是什么。问题二，构成犯罪概念的各要素特别是构成要件符合性与违法性的关系究竟是怎样的。

关于第一个问题，认为犯罪的基本要素是构成要件，犯罪论体系的首位要素是构成要件符合性的观点被称为“构成要件论”，与之相对，认为犯罪的基本要素是行为，犯罪论体系的研讨应当从行为开始的观点被称为“行为论”。关于第二个问题，认为构成要件符合性与违法性是互相独立的两个单元的观点被称为“分离说”。例如，在构成要件与违法性的关系方面，M·E·迈耶认为两者不可混同，不过，前者是后者的表征，两者之间的关系如同烟与火的关系，一般来说，只要有烟便会着火，但特殊情况下，例如干冰也会冒烟但不会着火。即，有了构成要件符合性，一般来讲便可以推定违法性的成立。构成要件符合性是用来认识违法性的，迈耶的观点也被称为“认识根据论”*M.E.Mayer，Der allgemeine Teil des deutschen Strafrecht，1915，S.9ff.。与之相对，认为构成要件符合性与违法性在本质上是相同的，因而可以结合起来研讨的观点被称为“一体说”*[日]曾根威彦：《刑法の重要問題[総論][第2版]》，成文堂，2005年版，第41页。。麦茨格认为，构成要件符合性与违法性的关系应当更为密切，构成要件是违法(不法)类型。构成要件本身便是火。构成要件符合性与违法性之间的区别仅仅是原则型与例外型的区别而已。前者是后者的存在根据。因此，麦茨格的观点也被称为“存在(实在)根据论”*E.Mezger，Vom Sinn der strafrechtlichen Tatbestände，Traeger-Festschrift，1926，S.190ff.。“分离说(认识根据论)”与“一体说(存在根据论)”的差别在于，以规范的构成要件要素为例，在前者中，它是不真正构成要件要素，而在后者中，它是真正构成要件要素。

根据对于上述两个问题的两种不同的回答，从排列组合上来看，可以归纳出四种体系：

1、采用“构成要件论”与“分离说”，即，“构成要件符合性·违法性·有责性”体系。

2、采用“构成要件论”与“一体说”，即，“不法*“不法”单元内部细分为“构成要件符合性”与“违法性阻却事由”。·责任(有责性)”体系。

3、采用“行为论”与“分离说”，即，“行为·构成要件符合性·违法性·有责性”体系。

4、采用“行为论”与“一体说”，即，“行为·不法·责任(有责性)”体系。

其中，目前通行的阶层式犯罪论体系便是第一种。不过，在这种犯罪论体系中，关于故意、过失的安置问题，又引伸出了不同的学说。传统的犯罪论体系在构成要件符合性阶段上做纯客观的事实判断，故意与过失都不是构成要件要素，因此，故意犯与过失犯在构成要件符合性阶段上没有任何区别。以故意杀人罪与过失致人死亡罪为例，在构成要件符合性阶段上，传统犯罪论体系关心的仅仅是行为人的行为引发被害人死亡这一客观事实，而不问行为人在行为时抱有怎样的主观心态。在违法论阶段上，对于违法性阻却事由的事实前提进行判断，以此对违法性进行评价。在责任论阶段上，以责任能力为前提，区分责任的重要类型即故意与过失，并且对责任阻却事由(主要是期待不可能性)进行判断*[日]泷川幸辰：《犯罪論序説》，有斐阁，1963年版，第57页；[日]平野龙一：《刑法総論Ⅰ》，有斐阁，1972年版，第94页；中山研一：《刑法総論》，成文堂，1982年版，第349页；内藤谦：《刑法総論(上)》，有斐阁，1983年版，第192页。。

目的行为论的犯罪论体系认为故意犯与过失犯在行为上便存在差别，由于行为位于构成要件之内，所以在构成要件符合性阶段上，故意犯与过失犯便不相同。故意犯的构成要件包含客观的构成要件符合事实与主观的构成要件故意，过失犯的构成要件包含客观的过失行为(以及结果)与主观的构成要件过失*[日]井田良：《講義刑法学·総論》，有斐阁，2008年版，第96页。。与之相适应，违法性是与行为人相关联的“人的违法(不法)”，故意犯与过失犯的违法性也不相同。既然故意、过失前置于构成要件之中，那么，有责性要素便只有责任能力、违法性意识可能性以及期待可能性了。在这种体系中，仍以前述假想防卫为例，假想防卫人的防卫行为符合故意杀人罪的构成要件，也具备故意杀人罪的构成要件故意。不过，由于防卫人对于违法性阻却事由的前提事实存在错误认识，所以，应当在有责性阶段中对于违法性意识可能性的有无及其程度进行判断，根据判断的结果认定为有罪或无罪、或者故意犯罪或过失犯罪等。

在故意、过失二分法的体系中，故意、过失区分为构成要件的故意、过失与责任故意、过失。由此，在构成要件阶段上便可以区分故意犯与过失犯。在违法性阶段上，区分违法性阻却事由的前提事实与违法性评价。在责任阶段上，以责任能力为前提，区分责任故意与责任过失，并且判断责任阻却事由即期待可能性之有无。构成要件的故意是指行为人对于构成要件符合事实的认识，而责任故意是指关于违法性阻却事由的前提事实的不认识与违法性认识(或违法性认识的可能性)*[日]团藤重光：《刑法綱要総論[第3版]》，创文社，1989年版，第134页；[日]大塚仁：《刑法概説[総論][第4版]》，有斐阁，2008年版，第77页、第464页。。在这种体系中，以假想防卫为例，假想防卫行为符合故意杀人罪的构成要件，也具备故意杀人罪的构成要件故意，但因为对于违法性阻却事由的前提事实存在错误认识，所以欠缺责任故意，最终认定为过失犯罪。

消极的构成要件要素体系不认可“违法性阻却事由”这一表述，将构成要件要素分为积极要素与消极要素，积极的构成要件要素便是学界普遍认可的构成要件要素，而消极的构成要件要素便是通常所说的正当防卫等违法性阻却事由。从整体结构上来看，该体系只包含构成要件符合性与责任两个阶段。在构成要件符合性中，积极要素与消极要素的客观方面组成了构成要件符合事实，而关于积极要素与消极要素的认识构成了构成要件的故意。至于违法性认识问题以及违法性认识的错误问题，则属于违法性认识的可能性问题，在责任阶段进行评价*[日]植田重正：《刑法要説総論》，三和书房，1964版，第93页、第163页；中义胜：《講述犯罪総論》，有斐阁，1980年版，第57页、第93页。。仍以假想防卫为例，因为防卫人是以正当防卫的认识实施杀人行为，所以欠缺符合构成要件事实的认识，换言之，欠缺了构成要件的故意，所以认定为过失犯罪。因为违法性认识的可能性是独立的责任要素，所以假想防卫构成过失犯罪。

三、经典的犯罪论体系评析

实际上，从来就没有完美的阶层式犯罪论体系，每一种犯罪论体系都存在各自的长处，也存在难以克服的缺陷。而学者在构建或者选择自己的犯罪论体系时，需要与自己关于行为论，构成要件与违法性的关系，故意与过失的定位，客观违法要素的赞否等问题结合起来。因此，所谓阶层式犯罪论体系，是一种关于犯罪的系统性认知方式。笔者在此也站在自己选择的学术立场上，针对上述经典的犯罪论体系进行评述，而后得出自己的答案。当然了，这绝非惟一的答案，更非惟一正确的体系。

首先是关于目的行为论的犯罪论体系，该体系的主要问题在于三点：第一，作为其体系构成之原点的目的行为论本身存在重大缺陷。目的行为论认为只有故意作为才是行为，其他的诸如过失、不作为等都不是行为，即“不行为”。因此，犯罪论体系应当分为“行为的犯罪论体系”与“不行为的犯罪论体系”，这种做法直接造成了犯罪论体系的分裂*[日]米田泰邦：《行為論と刑法理論》，成文堂，1986年版，第8页。。此外，因为将行为限定为故意作为，所以目的行为论始终未能解释清楚过失行为的目的性之有无及其实质*即使是目的行为论最坚定的支持者井田良也未能说清楚这一点。参见[日]井田良：《犯罪論の現在と目的的行為論》，成文堂，1995年版，第38-41页。；第二，该体系将故意与过失放在构成要件或违法性阶段上，导致了构成要件与违法性阶段的主观化，而这违背了阶层式犯罪论体系倡导的“先客观后主观”的犯罪认定过程；第三，汉斯·维尔策尔在创建该体系时是立足于行为无价值一元论的，惟有行为无价值一元论才能与该体系相契合，而目前通行的所谓行为无价值论实际上都是行为无价值·结果无价值二元论，这种二元论无法与目的行为论的犯罪论体系相契合。

其次，关于日本曾经通行的故意过失二分法体系，即，团藤体系，其主要问题在于两点：第一，故意与过失(部分)前置的做法同样导致了构成要件与违法性阶段的主观化，违背了“先客观后主观”的犯罪认定过程；第二，在假想防卫的案件中，该体系首先认定构成要件故意的成立，而后以没有责任故意为理由认定为过失犯。由此便出现了难以解说的矛盾：既然最终认定为过失犯，那么，回溯来看的话，在构成要件阶段上应当认定过失的存在，而不应探讨构成要件故意的问题了。这种由构成要件故意到责任过失而后回溯地认定构成要件过失的做法，被平野龙一戏称为“回旋镖现象”，以团藤重光的地位之尊也不能阻止这一矛盾在日本的饱受质疑。该体系的维护者大塚仁辩解道：“故意与过失都是反规范人格态度的行为中所蕴含的主观要素，在这一点上，故意与过失存在共通性。因此，我们可以认为，在规范意义上，在构成要件故意以及违法故意中包含构成要件过失与违法过失。”对此，浅田和茂提出进一步的反论：该体系的支持者一方面说故意与过失在概念上是相互排斥的，另一方面又说故意与过失在规范上是包含的，委实难以理解*[日]浅田和茂：《刑法総論[補正版]》，成文堂，2007年版，第94页注释(15)。。

再次，关于消极的构成要件要素体系，该体系消除了构成要件与违法性的差别，使原本“形式判断实质判断”的过程变成了“形式判断=实质判断”，构成要件的存在意义消失殆尽。不仅如此，既然之前的构成要件判断与之后的有责性判断同为实质判断，那么，区分前后判断的意义便不复存在了，阶层式犯罪论体系与耦合式犯罪论体系还有多大差别呢。

最后，关于通行的构成要件符合性·违法性·有责性的三阶层体系，从整体性上来看，其中最关键的是构成要件符合性与违法性的关系问题，伴随着阶层式犯罪论体系的发展，不得不承认的是，在违法性阶段上已经没有需要做积极判断的要素了。既然违法性阶段上的判断都是消极判断，那么，违法性作为一个独立的单元而存在的理由便极为勉强。实际上，贝林创设的严格区分构成要件符合性，违法性以及有责性的阶层式犯罪论体系早已是昨日黄花，目前通行的三阶层体系是以迈耶的“认识根据论”为基础的。与之相对，而麦茨格的“存在根据论”则将构成要件符合性与违法性(正确的表述是违法性阻却事由)做了更为密切的处理。如前所述，既然违法性阶段上只剩下违法性阻却事由，将违法性作为一个独立的阶段较为勉强，那么，“存在根据论”显然更具优势。因此，“不法·责任”体系理应作为首选，剩下的便是如何处置“行为”的问题了。

那么，究竟应当在上述四种犯罪论体系中如何选择，并且如何安置相应的要素呢。

四、“裸的行为论”与“行为·不法·责任”体系

(一)“裸的行为论”的意义

只要恪守“犯罪是符合构成要件的、违法并且有责的行为类型”这一点，那么，关于犯罪的认定便应当从行为开始，在犯罪论体系中居于首位的便应当是行为。

在刑法理论中，行为发挥着三项机能：界限机能、定义机能以及结合机能*[日]松宫孝明：《刑法総論講義[第4版]》，成文堂，2009年版，第58页。。这三项机能特别是其中的界限机能和结合机能决定了行为在犯罪论体系中的独立位置。界限机能是指将不受刑法评价的思想等排除在犯罪论之外，从而实现“无行为无犯罪”的行为主义原则。结合机能是指作为贯穿于构成要件符合性、违法性与有责性这三个阶段中的要素，将三者串联起来。将行为置于犯罪论体系之首位的理论被称为“裸的行为论”。反对这种理论的学者认为：既然犯罪必须要符合构成要件，那么，符合犯罪之构成要素的便不应当是单纯的行为而是符合构成要件的行为。因此，关于行为的研讨完全可以放在构成要件内进行，即，行为论本身没有太大意义，重要的是实行行为的认定*[日]大塚仁：《刑法概説[総論][第4版]》，有斐阁，2008年版，第111页；福田平：《全訂刑法総論[第5版]》，有斐阁，2011年版，第55页；川端博：《刑法総論講義[第3版]》，成文堂，2013年版，第93页。。与之相对，支持“裸的行为论”的学者指出：犯罪当然必须是符合构成要件的行为，但犯罪也必须是违法的、有责的行为。如果不认可裸的行为论的话，在理论上，不仅要不认可裸的行为论，还要避免裸的构成要件论以及裸的违法性论。如此一来，只需要在责任论部分讨论上述要素就足够了。阶层式犯罪论体系都无需存在了*[日]浅田和茂：《刑法総論[補正版]》，成文堂，2007年版，第91页。。此外，从行为论的界限机能的角度来看，犯罪是人的外部行为，思想以及性格是不会接受刑法评价的。为了实现这一点，以行为作为犯罪论体系之始更为妥当。再者，行为还需要发挥结合机能，即，将构成要件符合性、违法性以及有责性串联到一起。既然要实现这一点，行为便不应位于任何一个阶层之内。否则，位于构成要件符合性之内的行为如何为构成要件符合性之外的违法性与有责性提供串联呢*[日]佐伯千仞：《刑法講義総論[四訂版]》，有斐阁，1981年版，第140页；中山研一：《刑法総論》，成文堂，1982年版，第121页；内藤谦：《刑法総論(上)》，有斐阁，1983年版，第144页；[日]浅田和茂：《刑法総論[補正版]》，成文堂，2007年版，第91页。。

(二)“行为·不法·责任”体系

行文至此，笔者支持的犯罪论体系已经呼之欲出，这便是“行为·不法·责任”体系。关于该体系的特点详述如下。

首先，采用“裸的行为论”，即，将行为前置，单列为阶层式犯罪论体系的第一个单元。如前所述，反对“裸的行为论”的学者认为没有必要将行为单独作为犯罪论体系的一个单元。对此，笔者不敢苟同。理由在于：第一，行为主义作为刑法的基本原则之一具有重要意义，“无行为无犯罪，无行为无刑罚”的理念恐怕至今仍未能在国民的心中扎根。我们不敢奢望普通国民会对阶层式犯罪论体系产生兴趣，行为的前置还是后置绝对不如宝马汽车的前驱还是后驱对他们更具吸引力。但是，将行为前置至少可以提醒初入刑法殿堂的学生认识到行为主义的意义，而这一点对于帮助未来的法曹们树立刑法思维至关重要。别忘了，中国刑法曾长期坚持以思想论罪，而这一传统时至今日恐怕都难言已经克服。第二，在阶层式犯罪论体系的所有要素中，行为是惟一一个贯穿各阶层的要素。在构成要件符合性阶段上要讨论的是符合构成要件的行为，在违法性阶段上分析的是具备违法性的行为，在有责性阶段上研判的是具备可归责性的行为。与之相对，其他任何一项要素都不会享受这种待遇。例如，因果关系仅在构成要件符合性中认定，期待可能性则仅在有责性中涉及。即便是采纳故意二分法，在违法性阶段上也不会研讨故意。在这种意义上，行为确实不应拘束于构成要件符合性之内。第三，关于行为论的研究已经历经二百多年但仍未能实现有效的突破，目前并存的因果行为论，目的行为论，社会行为论，人格行为论，否定行为论都未能彻底理清行为的本质*张小宁：《否定行为论的内涵及意义分析》，《东岳论丛》，2016年第10期。。对于行为论研究的难突破性迫使研究者们发出行为论研究无意义的哀叹，但必须注意的是，正是由于行为论的困难，才造成了德日刑法学关于阶层式犯罪论体系研究的经久不衰。或许“裸的行为论”更有助于提醒研究者们注意：我们关于犯罪本质的探讨还处在最初级的阶段上吧。第四，许多研究者认为只要在构成要件符合性阶段上阐明实行行为便可以贯彻行为主义，因而没必要单独探讨行为的本质。此外，在日本，即使是“裸的行为论”的最坚定支持者浅田和茂也是先单独分析行为，而后在构成要件符合性中认定实行行为。但问题在于，经过数十年的争论后，实行行为已经开始走下神坛。我们并不否认它在认定故意作为犯方面的积极意义，不过，在过失犯特别是疏忽大意的过失犯、不作为犯特别是不真正不作为犯、以及两者的交集过失不作为犯(即，忘却犯)中，行为的“实行性”一直未能获得有足够说服力的解说。而在复数行为诸如故意行为+故意行为，阶段过失行为，以及最为复杂的故意行为+过失行为等类型中，直接从“实行行为”入手的认定方法已经穷途末路了*[日]仲道佑树：《行為概念の再定位》，成文堂，2013年版，第53-54页。。因此，我们有必要返璞归真到行为上来研讨新的犯罪认定路径。

其次，坚持构成要件符合性是形式，客观判断，违法性是实质，客观判断，有责性是实质，主观判断的逻辑顺序，遵从由形式到实质，由客观到主观的认定过程。而这是阶层式犯罪论体系登上历史舞台以来，德日刑法学家一直坚持的逻辑顺序和认定过程，也是阶层式犯罪论体系有别于耦合式犯罪论体系的关键所在。至于构成要件符合性与违法性的关系，采用“存在根据论”，换言之，认为构成要件是违法类型。有了构成要件符合性，原则上便推定违法性的成立，只在例外情况下以存在违法性阻却事由或者不存在可罚违法性来否定之。毕竟在绝大多数刑事案件中，这两点都是无需研判的。由此一来，该体系在形式上便是“不法·责任”二阶层了*如前所述，再考虑到行为的前置问题，实际上是“行为·不法·责任”三阶层。。只不过在“不法”内部，从认定顺序上来说，构成要件符合性与违法性阻却事由或可罚违法性的判断是先后进行的。再者，关于可罚违法性，有研究者认为该理念并无必要。不过，笔者认为，中国刑法第13条的但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”恰好为可罚违法性的存在提供了立法依据。因此，可罚违法性的不存在同样可以构成不法难以成立的理由。

再次，故意与过失是专属于责任(即有责性)的要素，构成要件符合性阶段上没有故意与过失。在假想防卫中，假想防卫人的行为符合构成要件，也具备违法性，但在责任阶段上因为欠缺故意而最终认定为过失犯罪。必须指出的是，这种体系有难以克服的问题。这便是构成要件的罪刑法定机能不能完全奏效。例如，故意杀人与过失致人死亡在构成要件的阶段上是完全相同的，而不可罚的过失盗窃也符合了盗窃罪的构成要件。虽然前者可以通过责任阶段上的故意与过失要素加以区分，后者同样可以在责任阶段上因为欠缺盗窃的故意而不被认定为犯罪。但构成要件的罪刑法定机能确然是受到影响了。对此，不妨如此辩解：罪刑法定主义依赖于刑法的规定(条文)发挥作用，该规定区分了故意犯与过失犯，所以，在用语上，构成要件与犯罪类型并不相同，作为犯罪类型的故意犯与过失犯也不相同*[日]中山研一：《刑法総論》，成文堂，1982年版，第188页。。再者，构成要件是体系概念(犯罪的成立要件)，至少要理解为可以从外部进行判断的客观要素(违法行为的类型)。例如，用手枪瞄准对方的心脏部位开枪导致其死亡时，如果行为人明知手枪中装填了子弹的话，便是故意杀人，如果行为人误认为手枪中没有子弹的话，便是过失致人死亡。从纯客观的行为(开枪)和结果(导致他人死亡)上来看，两者在构成要件的阶段上没有区别，但从犯罪类型(条文规定)上来看，两者不同。再如，误将他人的手机看作自己的手机拿走时，行为在外观上符合盗窃罪的构成要件，而且也具备违法性，因而手机的所有人可以进行自力救济*此时不能进行正当防卫，因为这种“盗窃行为”欠缺暴力性。，不过，由于行为人没有盗窃的故意，而且刑法中也没有过失盗窃的犯罪类型，所以不会构成盗窃罪。

最后，从整体上来看，犯罪论体系的结构为“行为·不法·责任”三个阶层。如前所述，行为是一个独立的单元，承担着贯彻行为主义的功能，需要发挥界限机能，定义机能和结合机能三项机能。“不法”单元内部再分为“构成要件符合性”与“违法性阻却(包括可罚违法性)”两个阶段，构成要件符合性阶段的判断是积极判断，需要认定“符合”即“有”，并且构成要件符合性的成立推定违法性的存在，即采用“存在根据论”。与之相对，违法性阻却阶段的判断是消极判断，需要认定违法性的“无”。换言之，以正当防卫等法定违法性阻却事由、受害人同意等超法规的违法性阻却事由、以及可罚违法性论等要素来认定违法性被阻却。本阶段的“违法性阻却”是广义上的违法性阻却，既包括狭义上的违法性阻却事由，也包括可罚违法性的欠缺导致的“可罚性”被阻却。在做违法性阻却的判断时，首先判断违法性在质上的被阻却与否，而后判断违法性在量上的被阻却与否。在责任阶段上，判断要素也分为积极要素与消极要素，积极要素包括责任能力、故意、过失，消极要素包括违法性认识的可能性、期待可能性。判断过程也采用先“有”后“无”。因此，除“行为”阶层外，“不法”与“责任”两个阶层内部都采用先积极判断后消极判断的认定过程，即，先拟定“有”，后认定“无”。以此实现重在出罪的宗旨。此外，关于客观性处罚条件*关于客观性处罚条件的定位，研究界的争议比较大，例如，浅田和茂将其定位为构成要件要素，松宫孝明则持反对意见。参见[日]浅田和茂：《刑法総論[補正版]》，成文堂，2007年版，第112页；松宫孝明：《刑法総論講義[第4版]》，成文堂，2009年版，第63页。另外，关于一身的刑罚阻却事由，也有究竟是违法性阻却事由还是责任阻却事由的争论。参见[日]佐伯千仞：《刑法講義総論[四訂版]》，有斐阁，1981年版，第284页；中山研一：《刑法総論》，成文堂，1982年版，第498页。，由于其极为特殊，所以作为独立的单元位于责任之后。不过，仅针对这种极为特殊的犯罪类型时，才采用“行为·不法·责任·客观性处罚条件”的四阶层认定方式。

结　语

犯罪论体系的作用在于合理地认识犯罪，只有在明晰其构成要件的基础上，理清各阶段及其内含要素之间的相互关系，才能准确地把握违法(而非违法性)的实质。但犯罪论体系并不仅仅是认识论，它更重要的功能在于认定。在整体性思考与问题性思考孰优孰劣的争论方面，笔者认为佐伯千仞先生倡导的两者有机结合的方法论才是王道。*张小宁：《日本的犯罪论体系之争及借鉴意义》，《法学论坛》，2017年第5期。我们不能仅仅为了构建精美的体系而忽略实务问题，也不能专为解决问题而陷入逻辑前后矛盾，难以自圆其说的尴尬。